II. In Bezug auf das politische und Personenrecht äussert sich der Gegensatz der Freiheit und Unfreiheit als Begriff der politischen und privatrechtlichen Rechtsfähigkeit oder Rechtsbeschränkung, d. h. als Regierungsfähigkeit oder Unterthanschaft, als Recht der freien oder der unfreien Stände. In Bezug auf das Sachenrecht tritt dieser selbe Gegensatz der Freiheit und der Unfreiheit unter den Formen der Allodialität und der Feudalität, oder des freien und unfreien (abgeleiteten) Besitzthums hervor.

III. Da aber überhaupt alle Freiheit mit dem Recht im subjectiven Sinn gleichbedeutend ist, und in sich die Befugniss ihrer Geltendmachung enthält, so erscheint insbesondere die Freiheit in praktischer Beziehung nach germanischer Vorstellungsweise als Vertheidigungsbefugniss, und diese äussert sich naturgemäss in zwei Richtungen, nämlich als Vertheidigungsbefugniss von Personen und als Vertheidigungsbefugniss von Sachen. In ersterer Beziehung tritt die Vertheidigungsbefugniss im deutschen Recht unter dem Namen des Mundium (der Vormundschaft), in zweiter Beziehung tritt sie unter dem Namen der Gewere hervor, so dass das Mundium als der oberste Begriff des öffentlichen und Personenrechtes, die Ge were aber als der oberste Begriff des deutschen Sachenrechtes erscheint, und das Rechtssystem selbst auf den verschiedenen Abstufungen beruht, in welchen diese Begriffe durch das volksmässige Rechtsbewusstsein entwickelt worden sind.

§. 5.

Von der Persönlichkeit des Rechtes im Mittelalter.

I. Die vorherrschende Auffassung des Rechtes als Befugniss oder Freiheit musste in Bezug auf die praktische Geltung des germanischen Rechtes im Mittelalter eine eigenthümliche Wirkung äussern, welche man in der neueren Zeit den Charakter der Persönlichkeit des Rechtes zu nennen pflegt. Es ist dies nichts anderes, als die Stammeseigenthümlichkeit des Rechtes, welche bei grösseren, massenhaften Gegensätzen der Völker als Nationalität, in demselben Volke aber als Pa rticularismus des Rechtes hervortritt 1). Es wurde nämlich alles Recht nur als das individuelle Recht einzelner Volksstämme (als Stammesrecht), gleichsam als etwas nur bei diesen Erzeugtes und in diesem Kreise hinsichtlich seiner Geltung Verbürgtes aufgefasst. Wenngleich diese Rechtsanschauung erst seit den Zeiten der Völkerwanderung mit historischen Zeugnissen belegt werden kann, und besonders in dem Gegensatze der germanischen und romanischen Bevölkerung in den eroberten Provinzen des römischen Westreichs scharf hervortritt, so ist doch an

1) Siehe besonders E. Th. Gaupp, die germ. Ansiedelungen und Landtheilungen in den Provinzen des röm. Westreiches, Breslau, 1844 §. 33 flg. Derselbe, in der Zeitschrift f. deut. Recht. Bd. 19 S. 61.

ihrer Ursprünglichkeit um so weniger zu zweifeln, als sie nicht nur dem Geist des germanischen Rechtes vollkommen entspricht, sondern sich auch ́ bei jenen deutschen Völkern gleichmässig findet, welche sich, wie die Sachsen, Bayern und Alamannen, im inneren Deutschland behaupteten, und hier in grösserer massenhafter Absonderung von einander standen.

II. Der Grundsatz der Persönlichkeit des Rechtes war namentlich in dem fränkischen Reiche nicht nur als ein herkömmlicher anerkannt, sondern wurde mehrfach auch von der Gesetzgebung positiv ausgesprochen und eingeschärft, und daher auch das römische Recht in gleicher Weise, d. h. als Stammesrecht der Romanen, behandelt la). Dies war auch dem Geist des römischen Rechtes nicht zuwider, da es seiner Grundlage nach ebenfalls nur ein Stammesrecht (Jus proprium Romanorum) und eigentlich nur ein Stadtrecht und der Anspruch darauf durch Civität bedingt war 2). Doch konnte die Behandlung des römischen Rechtes als eines Stammesrechtes im germanischen Mittelalter insofern als eine Aenderung des zunächst der germanischen Eroberung vorangegangenen Zustandes betrachtet werden, als damals das römische Recht factisch seinen ursprünglichen Charakter eines Stadtrechtes abgelegt und durch seine Anwendung in dem ganzen Umfang des römischen Reiches den Charakter eines allgemeinen und fast allein gültigen Reichsrechtes angenommen hatte.

III. Die Bedeutung, welche das Stammesrecht auf die rechtliche Gültigkeit und Beurtheilung der Handlungen einer Person haben musste, machte nothwendig, dass dasselbe vor allem festgestellt wurde, und dies geschah regelmässig durch die eigenen Erklärungen (Professiones juris) der Betheiligten. Diese Professiones juris fanden in zweifacher Weise statt: mitunter nämlich wurden sie von der gesammten Bevölkerung eines Landstriches in Folge einer von der Regierung ausgehenden Aufforderung in der Weise abgegeben, dass jeder Einzelne erklärte, nach welchem Rechte er fortan gerichtet werden wolle und sodann nebst seiner Nachkommenschaft als für alle Zukunft an diese Erklärung gebunden galt 3); regelmässig aber pflegten die Parteien bei der Vornahme von Rechtsgeschäften für den einzelnen Act noch besonders zu erklären, nach welchem Rechte sie lebten 4). Die Professiones juris der ersten Art enthalten eine

1a) Vergl. z. B. Pippini regis, cap. Aquitan. a. 768 c. 10 (Pertz, Legg. II. p. 14):,,Ut omnes homines eorum leges habeant, tam Romani quam et Salici, et si de alia provincia advenerit, secundum legem ipsius patriae vivat."

2) L. 7 L. 9 Dig. de Justit. et Jure (1. 1).

3) Legg. Langob. Lothar. I. c. 37. (Siehe den Abdruck dieser Stelle, oben Bd. I. §. 18 Note 3).

4) Dass die in den Urkunden vorkommenden Ausdrücke: „,qui professus sum (hac vel illa) lege vivere", oder,,qui profitebatur", ebenso wie der Ausdruck ,,profiteor und profitetur" auf die bei der Aufnahme des Actes selbst gegebene Erklärung, nicht aber nothwendig (wie v. Savigny, Gesch. d. R. R. I. 147 annimmt) auf eine früher im Allgemeinen gegebene, für alle Zukunft verbindliche Erklärung hinweist, hat Gaupp, Ansiedl. S. 243 fig. nachgewiesen.

eigentliche Wahl eines Rechtes 5): jene der zweiten Art sind nur Erklärungen über das Recht, welches dem Erklärenden entweder in Folge einer früheren allgemeinen Erklärung oder wegen seiner Geburt (nach dem regelmässigen Ausdruck der Urkunden: „ex natione sua“ oder ,,ex nativitate") schon vorher zukommt.

IV. Der Natur der Sache nach musste die Geburt regelmässig das Stammesrecht bestimmen; die allgemeinen Professiones juris sind demnach auch nur ausnahmsweise Erscheinungen, und finden sich nur, wo mehrere verschiedene (besonders romanische und germanische) Stämme unter einander sassen, und dadurch Verwirrung und besonders Zweifel hinsichtlich der Besetzung der Gerichte entstanden waren, oder sonst der Herrscher es in dem Interesse der Regierung fand, allgemeine Erklärungen des Volkes über das Recht, nach welchem es künftig leben wollte, zu veranlassen 6), wobei mitunter die versteckte Absicht vorwalten mochte, das Volk durch die Verstattung einer solchen Wahl zu veranlassen oder einzuladen, sich dem Recht des herrschenden Stammes anzuschliessen und dadurch die Umwandlung dieses letzteren aus einem Stammesrecht zu einem eigentlichen Landrecht zu befördern.

V. Es mochten wohl auch Fälle vorkommen, in welchen einzelne Personen durch eine besondere königliche Erlaubniss die Befugniss erhielten, ihr angebornes Volksrecht mit einem anderen zu vertauschen; ja mitunter war es sogar gesetzlich ausgesprochen, dass fremde Einwanderer, sog. Wargangi, wenn sie die Erlaubniss zur Niederlassung im Lande und die Zusicherung des königlichen Schutzes erhielten (was mit der heut zu Tage üblichen Verleihung des Indigenates Aehnlichkeit hat), oder auch Kriegsgefangene, welche in das Land des Siegers verpflanzt wurden, das Volksrecht des herrschenden Stammes annehmen und somit in dessen Rechtsgenossenschaft eintreten mussten 7); auch scheint dies stattgefunden

5) Es konnte daher auch Deutsche geben, welche nach römischem Recht lebten. Davon darf man wohl Caroli Calvi Cap. Pistense a. 864 c. 28. 34 verstehen. Vergl. Gaupp, Ansiedl. S. 241. Dagegen ist die Lesart: ,,Romanus Barbarus" L. Sal. Herold. XVI. §. 3 irrig, wie schon die entsprechende Stelle in der L. Salica Emendata zeigt.

6) Vergl. die in Note 3 angef. Stelle.

7) Edict. Rothar. c. 390 (Baudi a Vesme c. 367):,,Omnes waregangi, qui de exteris finibus in regni nostri finibus advenerint seque sub scuto potestatis nostrae subdiderint, legibus nostris Langobardorum vivere debent, nisi aliam (al. suam) legem a pietate nostra meruerint." L. Sal. Emend. XLIII. §. 1: ,,Si quis... hominem barbarum occiderit, qui lege Salica vivit." Die Glossa Cod. Estens. (Merkel, L. Sal. p. 102) bemerkt ad voc. barbarum: i. e. quos Franci ex alia patria in suam adduxerint et ipsos captos lege salicha vivere volunt." Wilhelmi Leges, III. c. 4, bei Schmid, Ges. d. Angelsachsen p. 190:,,Et omnis Francigena, qui tempore Eduvardi propinqui nostri fuit in Anglia particeps consuetudinum Anglorum, quod ipsi dicunt an hlote et an scote (h. e. in allodio et scotatione) persolvat secundum legem Anglorum."

zu haben, wenn ein Wargangus in das engere königliche fränkische Kriegsgefolge, die Trustis, aufgenommen wurde 8).

VI. Ausser dem Fall einer königlichen Verstattung der freien Wahl des Rechtes war es wohl dem Einzelnen nicht erlaubt, willkührlich sein angebornes Stammesrecht aufzugeben und sich ein anderes beizulegen 8a). Vielmehr findet man noch in den Spiegeln den Grundsatz ausgesprochen, dass Niemand ein besseres Recht erwerben könne, als ihm angeboren sei, dass man aber sein angebornes Recht sowohl durch Abläugnen und fälschliches Beilegen eines anderen Rechtes verlieren, als auch sich desselben durch Verbrechen und ehrlose Handlungen unwürdig machen könne 9).

VII. Die Zuständigkeit eines angebornen (oder einem solchen in Folge königlicher Erlaubniss gleichgestellten erwählten) Stammesrechtes war sonach die Bedingung der Rechtsfähigkeit des Individuums selbst, und darin lag zugleich ein solcher Schutz und eine solche Verbürgung desselben, dass noch im XIV. Jahrhundert die Vollziehung der Lebens-. strafe dadurch bedingt war, dass der Verbrecher vorher sein Recht (Landrecht) verwirkt hatte, oder ihm dasselbe durch Urtheil aberkannt worden war 10).

8) Vergl. hierüber, sowie über die waregangi, wargengi, guargangi, etc. meine Schrift: über die Euua Chamavorum, p. 23 flg.

8a) Legg. Anglosax. Henr. I. c. 12 §. 3:,,Qui legem a postatabit, werae suae sit reus prima vice; si secundo fecerit, reddat bis weram suam; qui tertio praesumat, perdat quicquid habet."

9) Sachsensp. I. 16 §. 1. „,Nieman ne mach irwerven ander recht, wan als im an geboren is. Versmat aber he sin recht 'vor gerichte unde seget he ime to en ander recht, des he nicht vulkomen ne kan, he verlüset beide." Ebendaselbst II. 16 §. 1.,,Sve sine rechten bute versprict vor gerichte, die ne hevet nene bute mer." Schwabensp. (Lassb.) c, 12.,,Nieman mac im selber ander reht erwerben, danne als in an geborn ist, er mac och mit untat erwerben, daz er böser reht gewinnet . . . Ein man mac sich versprechen vor gerihte. daz er ein böser reht gewinnet, danne ob er swige." Ebendas. c. 157. ,,Swer sin reht verliuset vor einen rihtaer, der hat sin reht uber al verlorn." Synonyme: Legem (suam) apostatare (s. Note 8a); dere linquere (Karol. M. cap. Aquisgr. a. 801 c. 16; Pertz, Legg. I. 88); marrire (a. 802 c. 1; ibid. I. 91); mutare (Capp. min. a. 803; append. c. 4; ibid. I. 116).

10) Sachsensp. III. 54 §. 4.

wanne alse die vranke sinen lif nicht verwercken ne mach, he ne werde in der hanthaften dat gevangen, oder ime ne si sin vrenkesch recht verdelet." Vergl. das Gerichtsbuch der Stadt Bamberg v. J. 1306-1333 (Anhang V. in meinem Werk: Das alte Bamberger Recht, Heidelberg, 1839) Nr. LXXI. „Anno dom. M. CCC. XXVI. in die scti Sebastiani. wart Kunegunden der zeungiblein die stat ewiclich verboten auf ir lantrecht. vier meil von der stat. ob sie das verbreche. daz sie geurteilt wer. vnd daz nieman kein reht an ir breche als sie selbst vor gericht swur. vor statschepfen vnd vor zaentschepfen. daz geschach darombe, daz sie hern triben dem Kastner sein gut verstal." Vergl. Ebendas. Nr. 33. 37. 38. 46. 47. 48. 53. 69. 72. 76. ähnlicher Weise bestimmt der Code Napoléon, Art. 23:,,La condamnation à la mort naturelle emportera la mort civile."

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In

VIII. Eine Ausnahme, wonach es einer Person, wie es scheint, ohne besondere königliche Erlaubniss frei stand, ihr angebornes Recht mit einem anderen zu vertauschen, findet sich nur in Bezug auf die Ehefrauen). Diese konnten in stehender Ehe nach dem Rechte ihres Mannes leben 12), und mussten dieses sogar nach der später in den Spiegeln hervortretenden Rechtsansicht 13). Unter gewissen Voraussetzungen behielt die Frau das Recht ihres Mannes auch im Wittwenstande 13a); später überwog aber die Ansicht, dass bei dem Tode des Mannes ihr angebornes Recht wieder erwache 14). Aus Missverstand bezog man aber bald, was hinsichtlich der verschiedenen Volksrechte zweier Ehegatten verordnet worden war, auf den Fall, dass zwischen ihnen eine Standes ungleichheit bestand 14a). Noch in einem anderen Sinne wurde die „absolutio mulieris a lege viri" bei dessen Tode schon sehr früh in der christlichen Kirche verstanden, nämlich von dem Rechte der Wittwe sich wieder zu verheirathen 14b).

IX. Die Rücksicht auf die Persönlichkeit des Rechtes tritt noch bis in das vierzehnte Jahrhundert hervor 15), sowie sich auch wenigstens noch

...

Ed.

que

11) Urk. v. 1034 (bei Muratori, dissert. supra le antichita Italiane. Nap. 1783. T. I. p. 345). „Adelbertus Comes . . et Suphia jugalibus profitebatur se ipsa Suphia ex natione sua lege servire Langobardorum, sed nunc per eundem viro meo legem vivere videtur Salica." Vergl. Gaupp, Ansiedl. S. 244. 247.

12) Dass ursprünglich kein unbedingter Zwang für die Ehefrau bestand, zeigt eine Urk. v. 1019 (Muratori, l. c.),,Nos Gezo. . . et Teuza jugalibus qui professus sum ego ipse Gezo ex natione mea lege vivere Romana, et ego ipsa Teuza professa sum, ex natione mea lege vivere Langobardorum." — Gaupp, Ansiedlungen, S. 246.

Schwabensp. c. 67.

(Siehe Note 14 u. 14a).

13) Sachsensp. III. 45 §. 3. 13 a) So z. B. galt dies für die lombardische Frau, die einen Romanen geheirathet hatte, auch als Wittwe (Romana effecta est), wenn ihr Ehemann „mundium ex ea fecerat." Legg. Luitprand. c. 127. (Vergl. B. III. §. 81a).

14) Legg. Lomb. Lothar. c. 14.,,Ut mulieres Romanae, quae viros habuerunt Langobardos, eis defunctis a lege viri sui sint absolutae, et ad suam revertantur legem. Et hoc statuimus, ut simili modo servetur in ceterarum natione mulierum." Unverkennbar mit Rücksicht auf diese Verordnung Lothar's schreibt der Sachsensp. III. 45 §. 3. „,Dat wif is ok des mannes genotinne tohant alse sie in sin bedde tritt; na des mannes dode so is sie ledich von des mannes rechte."

...

14a) Schwabensp. c. 67. „Und ist ein man sinem wibe nicht ebenburtic si muz doch sin genozinne sin. als si an sin bette gat . . swenne aber der man stirbet. so ist sie vri von sinem rehte.. vnd behaltet reht, nach ir geburt." Derselbe missverständliche Satz findet sich auch im Sachsensp. I. 45 §. 1.

14b) Epistola B. Pauli ad Romanos, c. VII. vers 2:,,Nam quae sub viro est mulier, vivente viro alligata est legi: si autem mortuus fuerit vir ejus, soluta est a lege viri.“

Beispiele aus dem

15) v. Savigny, Gesch. des röm. R. im M.-A. I. 150. XII. Jahrhundert enthalten auch die Quellen zur bayer. u. deut. Gesch. Bd. I. München, 1856; siehe die Zusammenstellung in meinen Alterthümern des