Protestation und allgemeinen Rechtsreservation specielle Anträge nicht enthalten sind; so stellt sich zwischen den Partheien die Frage als streitig dar, ob und in wie weit die leßtwilligen Verfügungen des verstorbe: nen Geheimen Conferenzraths und Hofjägermeisters v. Warnstedt in Altona, nämlich das unterm 20sten Januar 1823 errichtete Testament und das Codicill vom 9ten März 1833 für rechtsbeständig zu erachten find?

In Erwägung nun, daß die Partheien darin über: einstimmen, daß das fragliche Testament, durch den Wegfall der instituirten Erben, destitut geworden und daß, wenn gleich in der Regel, den gefeßlichen Be: stimmungen gemäß, bei einem destituten Testamente sämmtliche in demselben enthaltene Dispositionen wegfallen, hievon jedoch alsdann eine Ausnahme zu machen ist, wenn dem Testamente, wie auch im vors liegender. geschehen, die Codicillar: Clausel hinzugefügt worden ist, da bei dem Vorhandensein der Codicillar: Claufel nach Analogie mehrfacher Gefeße,

cfr. L. 6 pr. D. si quis omissa caus. test., L. 77 §. 23 D. de legat. II., L. 14 C. de fideicomm., ein destitut gewordenes Testament-rechtlich die Wirs fung außert, daß, falls dasselbe die Erfordernisse eines rechtsbeständigen Codicills hat, es als solches fortbesteht, den eintretenden Intestaterben die Ver: pflichtung obliegt, dasselbe als ein Intestat:Codicill zu betrachten und die darin enthaltenen anderweitigen Dispositionen, im vorliegenden Falle daher auch die in dem Testamente qu. angeordneten Legate, zu ers füllen,*) wofür auch der Grund als entscheidend in Betracht kommt, daß die Codicillar: Clausel von den Teftatoren grade zu dem Zwecke hinzugefügt wird, um auf jegliche mögliche Weise ihre leßtwilligen Ver: fügungen aufrecht zu erhalten, zu diesen leßtwilligen Verfügungen aber nicht allein die Erbeseinsehung, sondern auch die in dem Testamente enthaltenen Ver: mächtnisse oder anderweitigen Dispositionen gehören, die hinzugefügte Clausel mithin nicht bloß für die Erbeseinsehung, sondern auch für sämmtliche ander: weitige im Testamente enthaltene Dispositionen in Betracht kommt und deren Aufrechthaltung durch dies selbe salvirt werden muß;

in fernerer Erwägung, daß daher die in dem fraglichen Testamente angeordneten Legate zwar durch das Destitutwerden desselben für nicht aufgehoben, sondern vermöge der Codicillar: Clausel für rechts: beständig zu betrachten, daß aber sämmtliche in dem Testamente angeordneten Legate von dem Teftator in dem von ihm errichteten Codicill oder Schedulzettel ausdrücklich wieder aufgehoben sind, indem derselbe darin bestimmt hat, daß die im Testamente angeführ

Gifchen, Vorlesungen e. V. Seite 563. Thibaut, System 26. §. 785. Mühlenbruch, Lehrbuch 2c. III. §. 686.

ten §§. 1 bis 6 wegfallen sollen, in dem §. 2 des fraglichen Testaments aber die angeordneten Legate enthalten sind; daß solchemnach diese im Testamente befindlichen Legate, als vom Teftator selbst wiederum aufgehoben, rechtlich nicht weiter in Betracht kommen können, da dem Testator die Befugniß zusteht, durch jegliche erweisliche Willenserklärung, mag sie durch Worte oder Handlungen an den Tag gelegt sein, die in seinem Testamente enthaltenen Vermächtnisse wie: derum aufzuheben,

L. 3 6. 11 D. de adimend, vel transferend. legat. vel fideicomm.*)

L. 18 de legat. III.,

die in dem Codicill oder in der Testamentsschedul er klärte Aufhebung der §§. seines Testaments, worin die Legate enthalten sind, aber als eine gültige Adems tion der Vermächtnisse angesehen werden muß; so wie

in Erwägung, daß, was das vom Teftator seinem Testamente hinzugefügte Codicill oder die Testaments: schedul vom 9ten März 1833 betrifft, der verstorbene Geheime Conferenzrath und Hofjägermeister v. Warn stedt in diesem f. 9. Codicill über seine ganze Vers lassenschaft leßtwillig verfügt, auch ausdrücklich dieses zu wollen, in demselben ausgesprochen hat, ferner dem Verstorbenen aus seinen eigenen Anführungen, verbis,, da die Familie Thun ausgestorben ist," be fannt gewesen, daß die von ihm instituirten Erben nicht mehr am Leben waren, derselbe auch ausdrück; lich alle SS. seines Testaments, mit Ausnahme der beiden leßten, worin er sich die Anlegung der Testa: mentszettel reservirt und die Codicillar Clausel hinzus gefügt hatte, aufgehoben, mithin feine bisher getrof fene Disposition über seinen Nachlaß gänzlich zurück: genommen hat, der Verstorbene auch in diesem soge nannten Codicill zuerst eine Berechnung seines ganzen Vermögens aufgestellt, dieses zu 18,200 Cour. an: gegeben, hierauf angeführt hat, „von dieser disponiblen Summe legire und testire ich folgendermaßen,“ zu den Legaten im Ganzen die Summe von 15,000 $ Cour. ausgefeßt und endlich noch hinzugefügt hat, die Summe, die von der Masse noch übrig bleibt, oder deren Ergänzung und Verwendung wird von Sr. Excellenz dem Herrn Grafen v. Blücher: Altona mit Zuziehung des Obergerichts: Advocaten Lempfert zu bestimmen sein," aus dieser Bestimmung des Ver: storbenen, namentlich aus dem Schlusse des sogenann ten Codicills, zur Genüge die Absicht desselben hervor: geht, daß dieser sein leßter Wille nicht Einzelnes seis nes Vermögens, sondern das Ganze befassen, über seinen Nachlaß demnach nicht die Inteftaterbfolge eintreten, sondern über dasselbe lediglich nach diesen seinen Bestimmungen verfügt werden solle, daß jedoch

*),,Non solum autem legata, sed et fideicommissa adimi possunt; et quidem nuda voluntate." Muhlenbruch, Lehrb. III. §. 781. Göschen, Vorlefungen :. V. Seite 594.

diese solchergestalt vorgenommene leßtwillige Verfü gung über den sämmtlichen Nachlaß des Verstorbenen als ein rechtsbeständiger leßter Wille nicht anzusehen, weil zum Rechtsbestande desselben die Institution eines Erben erforderlich ist, eine solche aber nicht er: fichtlich, falls dieselbe jedoch anzunehmen, diese leht: willige Verfügung dennoch wegen mangelnder Form als ungültig zu betrachten steht und weil überall, auch schon mit Rücksicht auf die Bestimmung des §. 2 der Stempelpapier: Verordnung vom 31sten Octbr. 1804, weder in einem, alle Form entbehrenden, auf unge: Stempeltem Papier geschriebenen Codicill, noch in einer Testamentsschedul solche das ganze Vermögen eines Erblassers auftheilende Dispositionen ohne anderwei rige Erbeseinsehung mit Rechtsgültigkeit getroffen werden können;

in Erwägung daher, daß dieses Codicill oder diese Testamentsschedul, abgesehen davon, ob überall beim Wegfallen des Testaments ein codicillus testamento confirmatus anzunehmen und ob nicht nach der all gemein lautenden Bestimmung der L. 8 §. 3 C. de codicillis und bei dem in dem angezogenen F. der Verordnung vour 31sten Oct. 1804 gemachten Unter: schiede zwischen Codicillen und Testamentsscheduln auch für solche Codicille die Zuziehung von 5 Zeugen erforderlich ist, sich als ungültig und nicht zu Recht beständig darstellt und die über denselben enthaltenen Vermächtnisse rechtlich von feinerlei Kraft und Wir: kung sind und daß gleich den übrigen Vermächtnissen auch die den Testaments: Executoren bestimmten Ver: mächtnisse mit der Ungültigkeit dieser leßtwilligen Verfügung wegfallen;

in endlicher Erwägung, daß bei dem hiernach stattfindenden gänzlichen Wegfalle der leßtwilligen Verfügungen des Verstorbenen die Intestat:Succession eintritt, die Justificanten sich als die nächsten Inteftat: erben des Berstorbenen hinreichend legitimirt haben und daher ihnen der Nachlaß desselben auszuliefern ist, die Justificaten daher, welche als Testaments Exe: cutoren denselben bisher verwaltet haben, über den selben, der größtentheils bereits ad depositum judiciale gebracht worden, den Justificanten Rechnung ablegen und reliqua prăstiren müssen, daß dagegen aber, mit Rücksicht auf die vorliegenden Verhältnisse, genügender Grund zur Compensation der Kosten die fes Processes vorhanden ist;

wird auf eingelegte Recesse und nach stattgehabter mündlichen Verhandlung, in Erwägung vorstehender Gründe, von Obergerichtswegen hiemittelst für Recht

erkannt:

daß das am 20ften Januar 1823 errichtete Testament des Geheimen Conferenzraths und Hofjägermeister v. Warnstedt als destitut, die in demselben enthaltenen Vermächtnisse als aufgehoben anzusehen, das sogenannte Codicill oder Schedulzettel vom 9ten März 1833 für ungültig und nicht zu Recht beständig zu er;

In Sachen des Geheimen Conferenzraths und Oberpräsidenten Grafen v. Blücher: Altona, des Ele: phanten: Ordens Ritter und Großkreuz vom Danne: brog 2c., und des Advocaten Lempfert in Altona, als in einer lehtwilligen Verfügung des verstorbenen Ge: heimen Conferenzraths und Hofjägermeisters v. Warn stedt ernannte Testaments:Executoren, Justificaten und Appellanten, wider den Amtsauditor von Brackel in Raßeburg, das Fräulein C. M. S. E. v. Thun c. c. in Kopenhagen, den Wachtmeister E. W. E. Warnstedt v. Thun in Aarhuus, den Premierlieutenant A. J. von Brackel in Rendsburg, den Auditeur A. F. von Brackel daselbst und das Fräulein A. W. A. v. Thun c. c. in Walloe, Justificanten und Appellaten, in pcto. justificationis der Ansprüche der Justificanten an den Nachlaß des Geheimen Conferenzraths von Warnstedt, modo appellationis wider das Erkennt niß des Holsteinischen Obergerichts vom 5ten No: vember v. J.,

wird, nach verhandelter Sache, unter abschrift: licher Mittheilung der Erklärung der Appellaten an die Appellanten,

in Erwägung, daß die von den Appellanten den Appellaten entgegengesetzte Einrede der fehlenden Passivlegitimatiou nicht begründet ist, indem die Ap pellanten in ihrer Eigenschaft als Testaments: Execu toren als die ausschließlichen Vertheidiger der leßt willigen Verfügungen des Testators zu betrachten find;

in fernerer Erwägung, betreffend die zweite Be: schwerde, daß die zu Erben eingefeßten Mitglieder der v. Thunschen Familie zur Zeit der Errichtung des Codicills bereits ausgestorben waren und daß solches dem Teftator nach seiner eigenen Anführung bekannt gewesen ist, ein solches als destitut erkanntes Testa ment aber nicht geeignet sein kann, einem formlosen

Codicill durch Bestätigung Gültigkeit zu geben, wenn gleich dasselbe für ausreichend erachtet werden muß, früher errichtete Legate als ungültig zu widerrufen, hiemit für Recht erkannt:

daß das von dem Holsteinischen Obergerichte am 5ten Novbr. 1838 abgegebene Erkenntniß zu bestätigen und die Sache zur Vollstreckung des Erkenntnisses an die vorige Instanz zurück zuweisen, unter Vergleichung der in dieser Ins stanz erwachsenen Kosten.

V. R. W.

Urkundlich 2c. Gegeben im Königl. Oberappella: tionsgerichte zu Kiel, den 15ten August 1840.

Eigenthümer der Mühle daher ohne Zweifel als Feld; interessent zu betrachten.

Diese Prásumtion wird ferner durch eine Reihe mit einander übereinstimmender Thatsachen so sehr unterstüßt, daß in dieser Beziehung kaum ein Zweifel übrig bleibt.

firmation wird nach der ganzen Fassung dieses In: In der Dorfsbeliebung von 1775 und deren Con: ftruments der Müller, als zeitiger Inhaber des Müh lenlandes, den Herzogl. Käthnern, welchen mit Inbe: griff des Landes, das sie schon vor der Feldauftheilung hatten, 18 Schipp Gerstenland ausgelegt werden soll ten, völlig gleichgestellt. Bei Auslegung dieses Normalquanti wurde aber, wie die aufgestellte Be: rechnung ergiebt, das gesammte bis dahin mit der Mühle verbundene Areal von der als Norm der Ab findung aufgestellten Landmaaße von 18 Echip Hart: land oder 36 Schip Haferland in Abzug gebracht, und heißt es in dieser Beziehung in dem Instrument

dicasterien.

Das einer Mühle bei der Landauftheilung zuge: legte Land ist im Zweifel als Pertinenz der Mühle anzusehen.

(Beschluß.)

Bei der rechtlichen Prüfung der in dem Vor: stehenden enthaltenen Resultate der Beweis: und Ge genbeweisführung fragt sich:

1) ob der Kläger den ihm auferlegten Beweis bei gebracht, und

2) inwiefern derfelbe durch den versuchten Gegen: beweis entkräfter worden.

Was nun die erste Frage betrifft, so schreibt die Ver: ordnung vom 26ften Jan. 1770, betreffend die Auf hebung der Feldgemeinschaften, im §. 13 u. 14 vor, daß Kathner und Inften, denen ein Weiderecht auf den Gemeinfeldern zugestanden und welche mithin als Feldintereffenten anzusehen sind, deshalb durch Aus lieferung entsprechender Landquanta abgefunden wer den werden sollen, welche alsdann ein immerwähren: des Pertinenz der Kathen: und Instenstellen verblei: ben sollen; nirgends aber erwähnt die Verordnung des Falles, daß einem nicht mit Land angesessenen Häuerling bei der Feldauftheilung Land auszulegen sei. Wenn demnach bei der Mommarker Feldverthei; lung, wie die desfälligen Instrumente ergeben, Land für die Mühle ausgelegt worden ist, so streitet schon eine rechtliche Präsumtion dafür, daß dieses Land nur als Pertinenz der Mühle habe ausgelegt werden können, denn bis zur Feldauftheilung lagen 6 Schip Hafer: land, welche anerkannt Pertinenz der Mühle waren, in der Mommarker Feldgemeinschaft und war der

abgefunden håtten; eine Abfindung konnte aber nur eintreten, wenn der Müller Namens der Mühle in Betracht kam, denn dem Müller für seine Person konnte als bloßem Häuerling kein Recht auf eine Landauslegung, weshalb man sich mit ihm abzufinden brauchte, zustehen und zu der Vermuthung, daß man den Müller für seine Person habe begünstigen wollen, fehlt es an jedem Grunde, auch hätte man ihm dann das anerkannterweise zur Mühle gehörige Land nicht als vorhanden anrechnen können. Hiermit stimmt die Aussage des Beweiszeugen, dem, wenn er gleich zur Zeit der geschehenen Feldvertheilung noch nicht erwachsen gewesen ist, doch nicht alle Glaubwürdigkeit abzusprechen ist, so wie der Umstand überein, daß nach der von beiden Partheien eingelegten Charte eine Scheide zwischen dem älteren Mühlenlande und dem später ausgelegten Dorfslande nicht besteht. Endlich gewährt der Umstand, daß bei mehreren herr schaftlichen Mühlen im Augustenburger District bet den Feldauftheilungen Land als Pertinenzstück der Mühlen ausgelegt worden, ein nicht unerhebliches Moment dafür, daß solches auch in diesem Falle ge schehen und imgleichen spricht der Umstand, daß bei der im Jahre 1784 geschehenen Uebertragung des Pachtstücks auf den Christ. Carl Claussen der abtre tende Pächter sich nur die überlieferten Mobilien, nicht aber das Land, von dem antretenden Pächter hat ersehen lassen, dawider, daß das Land Privat eigenthum des damaligen Pächters gewesen. Die daher, daß in den Feldvertheilungs; und Vermessungs; Instrumenten nur der Name des Mühlenpächters vorkommt und daß dieser die erstgedachte Acte für sich und seine Erben unterzeichnet, entnommenen Zweifel wers den aber die durch die vorstehenden Momente bewirkte Ueberzeugung um so weniger schwächen können, da einestheils der Pächter auf Lebenszeit bei der Landaus: legung ein erhebliches Interesse hatte und anderntheils

die von dem Kläger urkundlich nachgewiesenen Bei spiele zeigen, daß selbst, wo es sich um Dienstlände: reien der Prediger und Küster handelt, in den Erd: büchern der Name des derzeitigen Predigers und Küfters, anstatt des Pastorat und Küsterdienstes auf geführt ist.

Diesemnach wird der von dem Kläger geführte Beweis als gelungen angesehen werden müssen; was aber

2) den Gegenbeweis betrifft, so erscheint das: jenige, was in dieser Beziehung angeführt ist, von geringer Bedeutung. Die Ausdrücke in der Dorfs: beliebung, daß die Bohlsleute sich mit dem Müller Hans Christensen abgefunden und ihm die fraglichen 25 Schip 93 Faden Haberland gegeben haben, sind schon bei der Prüfung der Beweisführung gewürdigt und daß der Vermessungsschein des Landmessers Schmidi ebenfalls von einer dem Müller Hans Chri stensen geschehenen Landauslegung redet, relevirt nichts, weil der Landmesser nur die Größe des Landmaaße, nicht aber die sonst in Betracht kommenden Verhält nisse zu bescheinigen hatte; daraus, daß bei der Pacht: erneuerung von 1779 des hinzugekommenen Landes feiner Erwähnung geschehen, folgt nicht, daß solches nicht wirklich Pertinenz der Mühle gewesen und eben so wenig läßt sich daraus, daß den Königl. Mühlen auf Alfen und Arroe, so wie der Hörupper Mühle kein Land zugetheilt worden, ein Schluß auf das Eigen: thum des jest streitigen Mühlengrundes machen; end; lich beweisen die producirten Steuerquitungen nichts für den Beklagten, da felbige nur die Benußungs: Steuer betreffen, welche nach §. 9 der Verordnung vom 15ten Decbr. 1802 von den Zeitpächtern abzu: halten ist.

Da nun durch die Gegenbeweisführung durchaus keine Thatsachen bewahrheitet sind, welche entweder einen Rechtstitel nachweisen, aus welchem der Be: Flagte oder dessen Erblasser das fragliche Land selbst acquirirt haben könnten, oder welche die Haltbarkeit der von dem Kläger gelieferten Deduction schwächen, so hat, wie geschehen, erkannt werden müssen.

Namens Sr. Königl. Majeståt.

Auf den am 9ten März 1838 eingereichten Appel lationslibell des Müllers Christian Carl Claussen auf der Landsheeder Mühle, Beklagten, jest Appellanten, gegen den Hofrath und Oberinspector Bahrt zu Au gustenburg, Namens Sr. Durchl. des Herrn Herzogs zu Schleswig Holstein: Sonderburg Augustenburg,

Verzeichniß

28. Der Eingesessene Johann Bothmann in Am: merswurth, Kläger und Litisreaffumt, modo Appel: laut, wider den Eingesessenen Hans Bruhn an der Enscher Landstraße, als Litisreassumenten für seine durante lite verstorbene Frau Rebecca Elsabe, geb. Kann, verwittwet gewesene Steen, Beklagtin, modo Appellaten, in puncto Vindication eines Landstücks auf dem Elpersbütteler Donn, ppliter incidenter appellationis. Montag den 29sten März.

29. Der Altonaische Kaufmann Jesaias Jacob Auerbach, Beklagter, Product, Deduct und Appellant, wider den Altonaischen Obergerichts: Advocaten Lem: pfert, mand. noie der Hamburger Kaufleute Graham & Comp. in puncto præet. debiti 1670 14 B, als angeblich zu vergütenden Interesses wegen eines Handels über 2000 Centner inf, hinc probationis, modo appellationis.

Dienstag den 30sten März.

30. Johann Mohr in Strübbel, cur. noie des Kirchspiels Weslingbuhren, Provocant und Appellant, wider den Advocaten Paulsen, als Contradictor im Concurse des Claus Hiur. Dircks zu Rickelshof, Pro vocaten und Appellaten, in puncto protestationis wider ein Liquidationserkenntniß des Weddingstedter Concursgerichts und provocationis gegen ein Er kenntniß der Heider Landvogtei vom 19ten Octo: ber 1840.

Gesetzgebung.

Auf allerunterthänigste Vorstellung der Königlichen

Schleswig Holstein Lauenburgischen Kanzelei haben Se. Majestät der König mittelst allerhöchster Re: solution vom 5ten Februar d. I. dem Magistrat der Stadt Segeberg die Jurisdiction über den Segeberger Kalkberg zu übertragen, dabei jedoch llerhöchst zu bestimmen geruhet, daß es bei dem in 8 des Regulativs vom 7ten März 1820 wegen Vereinigung des Segeberger und des Traventhaler Gieschenhagen und der Stadt Segeberg enthaltenen Vorschriften in Betreff der Dienstpolizei unter den Arbeitern auf dem Kalkberge, und der Jurisdiction über die in dem gedachten §. namhaft gemachten Ge: bäude sein Berbleiben behalten solle.

haben die Kläger bei der Königl. Landdrostei zu Pinneberg klagend vorgetragen:

Der im Jahre 1819 verstorbene Fischer Ernst Krò: ger habe mit seiner 1837 verstorbenen Ehefrau Mar: garetha, geb. Stehr, am 27sten Januar 1798 ein re ciprokes Testament errichtet und hätten die testirenden Eheleute im §. 4 bestimmt: daß wenn der Långstle: bende im unverheiratheten Stande mit Tode abgehen würde, alsdann ihr gemeinschaftlicher Nachlaß zwischen ihren beiderseitigen Verwandten, den streitigen Theilen, nach den Gefeßen in zwei gleiche Theile getheilt wer: den solle.

Das Vermögen der Krögerschen Eheleute habe vom verstorbenen Ehemanne hergestammt, die Wittwe Kröger habe indessen nach dem im Jahre 1821 er: folgten Tode ihrer Mutter Gefa Stehr den vierten Theil ihres älterlichen Vermögens, als ihren Erbtheil, ausgefehrt bekommen, auf welchen Erbtheil die Be flagten ausschließliches Erbrecht zu haben behaupteten, weshalb sie denn den ganzen Nachlaß der Wittwe Kröger im Besitz genommen und bisher nur Einiges

dicasterien.

Ueber die Beweislast bei der hereditatis petitio.

In Sachen des Lootsen Claus Breckwoldt zu Müh: lenberg, der Wittwe Margaretha Kröger, geb. Breck: woldt, daselbst c. c., und Margaretha Kröger, geb. Mählmann, c. c. m., modo deren Erben, und Litis: reaffumenten Cord Kröger in Blankenese, per mand. den Schiffer Ahrend Plaas in Oevelgönne, Kläger und Appellanten, wider Hinrich Stehr (im Busch) in Blan: fenese, die Wittwe Gefa Breckwoldt, geb. Stehr, in Mühlenberg c. c. und Julius Carsten Meves zu Teufelsbrücke, per mand. Hans Schuldt in Blanke nese, Beklagte und Appellaten, wegen anzuerkennenden Erbrechts der Klåger, modo appellationis,

ihrem Ehemann beseffen, mit den Klågern getheilt hätten. Kläger haben ihr petitum dahin gestellt:

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daß sie als Erben auf die Hälfte alles dessen, was die Wittwe Kröger nachgelassen, namentlich auch, was ihr aus dem Nachlasse ihrer Aeltern Thies und Gefa Stehr erblich zugefallen, anzus erkennen und diese Hälfte, soweit es nicht gesche: hen, mit Früchten und Zinsen ref. exp. auszu: fehren, event. daß die Kläger als Erben der Hälfte desjenigen gemeinschaftlichen Vermögens der Eheleute Kröger, welches beim Tode des Ernst Kröger vorhanden gewesen, soweit dasselbe im Besit der Wittwe Margaretha Kröger bis zu ihrem Tode geblieben, anzuerkennen, und daß in dieses gemeinschaftliche Vermögen die väterliche Erbschaft der Wittwe Margaretha Kröger, nämlich die Hälfte desjenigen, was sie beim Tode ihrer Mutter Gesa Stehr aus dem gesammten diter: lichen Nachlasse empfangen, mit aufzunehmen c.