Frage beantworten zu können, ist es nöthig, vorher zu untersuchen, welche Frist von dem Supplicanten inne zu halten war? Die Schauenburgische Hofgerichts: ordnung schreibt in dieser Beziehung im 33sten Titel des 2ten Buches vor:

So jemand ein abgesprochenes Urtheil einer Nuls lität oder Kraftlosigkeit anfechten wollte, ordnen und wollen wir, daß solches nach abgesprochenem Urtheile in 6 Wochen und 3 Tagen geschehen soll, und wo sich die klagende Parthei daran versäumt, soll dieselbe damit weiter nicht gehört werden, es wäre denn, daß ein Urtheil aus falsch Gezeug niß oder falschen Instrumenten, oder ex causa erronea ergangen, alsdann mag in gebührlicher Zeit Rechtens solches vor Unserem Hofgericht angebracht und gerechtfertigt werden. Nach der einstimmigen Behauptung aller vaterländi: schen Rechtslehrer kennt unser Recht keine eigene Nichtigkeitsbeschwerde'; selbst Schrader, welcher doch mit der Pinnebergischen Praxis besonders vertraut war, erwähnt nicht, daß die Nichtigkeitsbeschwerde im vormaligen Schauenburgischen Antheil als ein be sonderes Rechtsmittel vorkommt. Hat Fuchs in seiner introductio in praxin forensem auch ein Capitel de processu nullitatis, so kommt dagegen in Be: tracht, daß dies Buch fast 100 Jahre ålter ist, als die Hofgerichtsordnung. Desungeachtet scheint es bedenk: lich, die in der Hofgerichtsordnung enthaltenen Be: stimmungen über die Richtigkeitsbeschwerde für anti: quirt auzusehen, zumal da die Landdrostei sich aus drücklich in dieser Beziehung auf die Hofgerichtsord: nung beruft. Sieht man nun die Vorschriften der Hofgerichtsordnung über die Nichtigkeitsbeschwerde als noch geltendes Recht an, so ist es klar, daß sie in dem oben citirten Paragraphen heilbare und unheilbare Nichtigkeiten unterscheidet; jene müssen in 6 Wochen 3 Lagen, diese in der gebührenden Zeit Rechtens, d. h. in 30 Jahren geltend gemacht werden. So So sehr im gemeinen Rechte darüber gestritten wird, wann eine unheilbare Nichtigkeit vorhanden ist, so unbestimmt erscheint der in der Hofgerichtsordnung gebrauchte Ausdruck ex causa erronea, Da aber die Hof: gerichtsordnung nach der ganzen Fassung des oben citirten Paragraphen die Fälle einer unbeilbaren Nich: tigkeit eher beschränken als ausdehnen zu wollen scheint, so darf man gewiß nicht annehmen, daß in solchen Fällen, in denen nach gemeinem Rechte eine nur heil bare Nichtigkeit existirt, nach der Hofgerichtsordnung wegen des vagen Ausdrucks,, ex causa erronea" eine unheilbare Nichtigkeit sich herausstellen könnte. Nun sind die Processualisten aber darin einverstanden, daß die Beobachtung der Fristen nicht zu den natür lichen, sondern zu den blos positiv nothwendigen For: men gehört, auch ist es im römischen Rechte ausdrück: lich erklärt, daß die dem verurtheilten Schuldner einge: räumte Zahlungsfrist nur zum Vortheil des Schuldners verordnet sei.

L. 7 D. de re judicata.

Constitutorum dierum spatium pro judicato constitutum est.

Die Nichtbeachtung der Fristen hat also keine unheil bare, sondern nur eine heilbare Nichtigkeit zur Folge. Der Supplicant_mußte_mithin innerhalb 6 Wochen und 3 Tagen seine Beschwerde anbringen: daß nun diese Frist von dem Supplicanten nicht inne gehalten ist, nimmt die Landdrostei an, indem sie die gefeßliche Frist vom 4ten August an rechnet. Allein es ist wie: derholt vom Obergerichte ausgesprochen, daß bei Er: kenntnissen, die nicht publicirt sind, die Frist vom Tage nach der Insinuation zu berechnen sei. Insinuirt_ist das Decret vom 4ten August dem Supplicanten aber erst am Sten August. Freilich hat Supplicant dies nicht nachgewiesen, allein Supplicat har es wenigstens stillschweigend als richtig anerkannt, auch giebt der Bericht der Landdrostei keine Veranlassung, daß man an der Wahrheit der Behauptung des Supplicanten zweifeln könnte. Muß man daher annehmen, daß das Decret vom 4ten August erst am Sten August insinuirt ist, so hat Supplicant auch die in der Schauen: burgischen Hofgerichtsordnung vorgeschriebene Frist von 6 Wochen 3 Tagen inne gehalten, mag man die Bestimmung der Hofgerichtsordnung von der Inter position der Querel oder von der Ueberreichung der: selben beim Hofgerichte verstehen. So wenig als dennoch der von der Landdrostei für die Nichtbeachtung der gefeßlichen Frist angeführte Grund als richtig er: scheinen dürfte, so offenbar gehaltlos stellt sich der Einwand des Supplicaten dar, daß der Supplicant gegen das Enderfenntniß vom 24sten Juni hatte sup: pliciren müssen. Die Definitivsentenz erkennt der Supplicant als ihn verbindend an, nur den Zahlungs: befehl vom 4ten August und das Pfändungsdecret vom 29sten August will er aufgehoben wissen. Dürfte mithin gegen die Beobachtung der Formalien__mit Grund sich nichts einwenden lassen, so kann es sich nur noch fragen, ob die Landdrostei sich dadurch, daß sie dem Supplicaten in dem Decret vom 4ten August eine 14tägige und nicht eine 4wöchige Frist vorschrieb, die Begehung einer Nichtigkeit hat zu Schulden kom men lassen?

Bei der Erörterung dieser Frage dürfte es zweck mäßig sein, die Geschichte des Executionsverfahrens in der Kürze zusammenzufaffen, zumal da die vater: ländische Praxis sich in dieser Beziehung verändert hat und keineswegs gleichmäßig ist.

Im römischen Rechte war bekanntlich die Execu tion rechtskräftiger Erkenntnisse nicht Sache des Ge richts, sondern der Obrigkeit, weshalb auch die sogenannte actio judicati gar nicht an das judicium kam, sondern vi imperii vom Pråtor erledigt ward. Mochte der obsiegende Theil die schon im älteren rös mischen Rechte übliche actio judicati anstellen und usuras contesimas fordern, oder auf sofortige Exe: cution des Erkenntnisses antragen, in beiden Fällen

mußte die 4monatliche Zahlungsfrist vorher abgelau: fen sein, doch konnte sie auch nach Beschaffenheit der Umstände beschränkt, L. 2 D. de re judicata, veluti si alimenta constituantur, vel minori viginti quinque annis subvenitur,

oder auch erweitert werden.

L. 31 D. eodem: si res exigat.

C. 15 X. de sent. et re jud.
quadrimestre tempus arctari potest non:
numquam a sedente in medio, et etiam pro-
rogari.

Sowohl nach römischem als nach canonischem Rechte war der Richter daher an eine bestimmte Frist nicht gebunden; es hing von seinem Ermessen ab, welche Frist er dem verurtheilten Schuldner zur Zahlung vor: schreiben wollte. In Deutschland ist die actio judicati nicht recipirt worden, die Vollstreckung wurde als eine Fortseßung des eigentlichen Processes betrach: tet und nahm die Natur eines Contumacialverfahrens an, indem der Verurtheilte durch sog. executoriales angehalten wurde, die Parition zu dociren und bei fortgefeßter Contumaz der ungehorsame Theil mit volli: ger Rechtslosigkeit (Reichsacht) bestraft ward. Auch unsere Landgerichtsordnung kennt als Executionsmittel nur die Immission und die poena banni. Während diese Executionsart, welche noch im J. R. A. (261) unter gewissen Umständen zugelassen wird, ohne Zweifel als gänzlich antiquirt anzusehen ist, nås hert sich die Schauenburgische Hofgerichtsordnung schon mehr dem gegenwärtigen üblichen Verfahren, indem sie nach Ausbringung der sog. executoriales poenales die Execution und Pfändung zuläßt, eine Frist, binnen welcher zu solchen Zwangsmaaßregeln übergangen wer: den kann, hat sie nicht vorgeschrieben. Nun meint der Supplicant freilich, daß nach der Verordnung vom 25sten Juli 1781 die Execution eines nach ver: handelter Sache in ordinario abgesprochenen End: urtheils nur im unbedingten Mandatsproceffe einge: leitet werden könne, und diese Ansicht scheint durch die Praxis des Holsteinischen Obergerichts, welches in der Executionsinstanz dem Verurtheilten erst eine 4wöchige und dann eine 14tägige Frist präfigirt, be: flätigt zu werden, eine Praxis, die sich erst nach der Berordnung vom 25ften Juli 1781 gebildet hat; frü: her wurde dem unterliegenden Theile in Gemäßheit der Landgerichtsordnung im Executionsverfahren res gelmäßig ner Eine, und zwar eine Gwöchige Frist vor: geschrieben. Allein die Landgerichtsordnung hat in dem vormals Schauenburgischen Antheile keine Gül tigkeit und die Verordnung von 25sten Juli 1781 hat ich weder ihrer Veranlassung, noch ihrem Inhalte nach die Aufgabe gestellt, eine Norm für die Execu: tion von Erkenntnissen, die nach in ordinario ver:

ordnung vom 25sten Juli 1781 auf das Execu tionsverfahren im Allgemeinen anwenden, so würde man die antiquirte actio judicati zum Theil wenig stens wiederherstellen. Doch soll nicht gelängnet wers den, daß die mehrgedachte Verordnung vom 25sten Juli 1781 nicht auch vom Executionsverfahren han: delt. Im Mandatsprocesse beginnt die Executions: instanz nach Ablauf der ersten für das gerichtliche Ver: fahren bestimmten 4 Wochen mit dem zweiten Mandate; dies ist in der That ein Executionsmandat, und für dasselbe ist ausdrücklich eine 14tågige Frist vorgeschries ben; die Verordnung vom 25sten Juli wird also, eher gegen, als für den Supplicanten sprechen, da ihm von der Landdrostei gerade eine 14tägige Frist präfigirt worden ist. Sollte aber auch eine Analogie von den für die Execution von Mandaten vorgeschriebenen Fristen auf die Execution von Erkenntnissen, die nach in ordinario verhandelter Sache abgegeben sind, un zulässig erscheinen, so müßten die durch kein einheimis sches Gesetz abgeänderten gemeinrechtlichen Vorschrif ten zur Anwendung kommen. Nach gemeinem Rechte ist aber, wie oben näher gezeigt ist, die Bestimmung der Fristen im Executionsverfahren von dem Ermessen des Richters abhängig, mithin auch aus diesem Ge: fichtspuncte die dem Supplicanten vorgeschriebene Frist von 14 Tagen gerechtfertigt. Erscheint demnach die erhobene Richtigkeitsbeschwerde als unbegründet, so ist auch selbstverständlich das Pfändungsdecret vom 29sten August zu bestätigen.

Der von dem Königl. Holsteinischen Obergerichte in Uebereinstimmung mit der vorstehend entwickelten Ansicht abgegebene Bescheid lautet folgendermaaßen:

In Sachen des Friedrich Dettmann zu Vorm: stegen, Beklagten, Reconvenienten, Supplicanten, wider Martin Klüver in Wisch, Reconventen, Sup: plicaten, in pcto. eingeklagter 612 in con- und 265 in reconventione, jest um Cassation des in dieser Sache nach dem 24sßten Juni d. Î. stattgehad: ten Verfahrens,

ergeben die Acten, daß der gegenwärtige Suppli cant wegen 612 Cour. schuldiger Landmiethe bei der Pinneberger Landdrostei im ordentlichen Wege Rechtens von dem Supplicanten belangt worden ist.

Er hat die Richtigkeit der gegen ihn eingeklagten Forderung im Wesentlichen anerkannt und sich nur durch Vorbringung von Einreden und angeblicher Reconventionsansprüche vertheidigt, in welcher Bezie hung ihm unterm 6ten Mai d. J. eine Beweisfüh: rung auferlegt ist, welche demnächst desert geworden, so daß er unterm 24sten Juni d. J. schuldig erkannt ift, die eingeklagten 612 Cour. innerhalb 4 Wochen an den Kläger zu bezahlen, wie auch die Proceßkosten zu erstatten.

Nach Ablauf dieser Frist ist auf Ansuchen des Klagers am 4ten August ein auf 14 Tagen lautender Zahlungsbefehl unter Androhung der Pfändung abges geben und nachdem auch diese Frist verstrichen war, auf fernern Antrag des obfiegenden Theiles am 29ften August d. J. die angedrohte Pfändung wirklich er: kannt worden.

Gegen diese beiden lehteren Decrete hat nun der Beklagte die querela nullitatis interponirt und die Nichtigkeit derselben daraus herzuleiten gesucht, weil nach Ablauf der in dem rechtskräftigen Erkenntnisse pråfigirten Paritionsfrist nicht unter Beobachtung der in der Verordnung vom 25sten Juli 1781 vorgeschrie: nen Fristen gegen ihn verfahren und statt darin dem Decrete vom 4ten August präfigirten 14tägigen, nicht vielmehr eine 4wöchentliche Frist zur Gelebung des Erkenntnisses nachgelassen worden sei.

Da nun die unheilbare Nichtigkeitsbeschwerde wes der nach gemeinem noch vaterländischem Rechte an eine bestimmte Interpositionsfrist gebunden ist, indem die Vorschrift der Schaumburgischen Hofgerichtsord: nung, Theil II. tit. 33 §. 1, wie aus der nähern Limitation hervorgeht, nur von der Beschwerde wegen heilbarer Nullitäten verstanden werden kann: so steht jur Frage, ob die Beschwerde des Supplicanten an fich begründet und event. als eine unheilbare Nich: tigkeit zu betrachten sei?

In rechtlicher Erwägung nun, daß eine Vorschrift, nach welcher die Execution rechtskräftiger Erkenntnisse im Wege des durch die Verordnung vom 25sten Juli 1781 näher normirten unbedingten Mandatsprocesses zu bewirken wäre, in den Gefeßen nicht enthalten, die gedachte Proceßart vielmehr darauf berechnet ist, unter gewissen Vorausseßungen ein dem Beklagten condemnirendes Erkenntniß auf möglichst schleunigem Wege herbei zu führen und daher dem in dieser Proceßart in Anspruch genommenen Impetraten die Gelegenheit zu seiner rechtlichen Vertheidigung in einem Umfange gestatten muß, auf welchen der im ordentlichen Processe nach vollständig stattgehabtem rechtlichen Gehör Verurtheilte überall keinen weitern Anspruch hat, als die rechtliche Natur des Executions; verfahrens mit sich bringt;

in Erwägung, daß daher der rechtskräftig Ver: urtheilte, wenn auch die ihm in einzelnen Falle zur Gelebung des Erkenntnisses vorgeschriebenen Fristen zufällig mit denen des Mandatsprocesses zusammen fallen, darnach keineswegs die sonstigen proceffuali: schen Rechte des Impetraten im Mandatsprocesse für sich in Anspruch nehmen kann; die Möglichkeit ferne: rer Vertheidigung vielmehr lediglich nach den für die Executionsinstanz geltenden, ungleich beschränkenderen Rechtsgrundsäßen zu beurtheilen ist;

in Erwägung aber, daß für die successive Anwens dung der zulässigen Executionsmittel in den bestehen: den Gefeßen keine bestimmte Fristen vorgeschrieben sind; aus den betreffenden Vorschriften der Gefeße über das altere, meistentheils antiquirte Executions verfahren vielmehr nur so viel zu entnehmen steht, daß die einzelnen Zwangsmittel in jedem Falle vor ihrer Anwendung gehörig angedroht sein müssen, die Bestimmung der desfälligen Fristen aber lediglich dem Herkommen und richterlichem Ermessen über, lassen ist,

Cap. 15 X. de sentent. et re jud.,

und in endlicher Erwägung, daß in vorliegendem Falle der Anwendung executivischer Zwangsmittel die allein wesentlich in Betracht kommende Androhung derselben wirklich vorausgegangen ist, eine etwanige Verkürzung der sonst beim dortigen Gerichte üblichen Fristen, wenn selbige, was jedoch nicht einmal nach: gewiesen worden, wirklich eingetreten wäre, daher feinenfalls als ein insanabilis defectus in modo procedendi in Betracht kommen könnte und die ers hobene Nichtigkeitsbeschwerde sich hinfolglich als vol: lig unbegründet darstellt;

wird, in Erwägung vorstehender Gründe, auf die vorrubricirte sub præs. den 21ften Sept. d. J. hie: selbst eingebrachte Supplication, nach eingezogener Gegenerklärung und erstattetem obrigkeitlichen Be richte, hiedurch von Obergerichtswegen

ein abschlägiger Bescheid ertheilt, Supplicant auch schuldig erkannt, dem Supplicaten die zu 4 Rbthlr. bestimmten Kosten der eingezogenen Gegenerklärung innerhalb 4 Wochen zu er: statten.

Urkundlich 2c. Gegeben c. Glückstadt, den 18ten Decbr. 1840.

dicasterien.

Umfang

Erlegung des Schoßmahls bei Appellationen.
Erfordernisse eines Syndicats.
der Staugerechtigkeit.

In Sachen des Eingesessenen Thomas Brodersen in Stadum, Beklagten, jest Appellanten, wider die p. t. Dorfsvogte Sievert Antoni Sivertsen und Jenis Ketelsen zu Stadum, als Syndici dieser Dorfschaft, Kläger, jest Appellaten, per mandatarium den Ober: und Landgerichts: Advocaten Beseler in Schleswig, hauptsächlich in Betreff zu gestattender Stauung der Stadumer Quelle f. w. d. a., jeht die Rechtfertigung der Appellation wider das Urtheil des Patrimonial gerichts des adel. Guts Fresenhagen vom 22ften Mai d. J. betreffend,

wird nach verhandelter Sache und eingelegten Acten, mit Beziehung auf die beigefügten Entschei: dungsgründe, hiemittelst für Recht erkannt:

daß die Appellaten mit der exceptio non devolutae appellationis nicht zu hören, übrigens das angefochtene Urtheil zu bestätigen und von dem Untergerichte zu vollstrecken, Appellant auch schul: dig sei, die Kosten dieser Instanz, deren Verzeich nung und Ermäßigung vorbehältlich, zu erstatten und 32 Rbth. S. M. an den Justizfond zu ents richten.

V. R. W.

Dorfschaft zustehenden Eigenthumsrechte an der Quelle und dem zum Nußen derselben ausgelegten Lande hers vor. Dieses Eigenthum könne aber nicht bezweifelt werden, da die Quelle auf einem der Landauftheilung nicht unterzogenen Theile der Stadumer Feldmark entspringe und während ihres Laufes durch das Stas dumer Gebiet stets auf Dorfsgrund sich befinde. Je der Zweifel über die Befugniß der Dorfschaft, u stauen, werde endlich gehoben durch das erwähnte Protocoll vom Jahre 1791, welches folgende Bestim: mung enthalte: ent:

Långs der auf dem Stadumer Felde. . springenden Quelle bleiben von deren Ursprung bis Reitkjer 5 Ruthen in der Breite und weiters hin bis Linnert 2 Ellen zu Muddern, Spat: erde und Stauen ausgelegt, wovon jedoch die Landlieger nach wie vor den Nießbrauch behalten. Hieraus folge, daß die Quelle mit resp. 5 Ruthen und 2 Ellen Land ausgelegt und daß dieses Land außer der Landmaaße gelassen worden, um der Dorfschaft Landauftheilungsofficialen getroffene Einrichtung sei von zu dem angegebenen Zwecke zu dienen. Diese von den den Tonderschen Bohlsleuten in Stadum mittelst der Schlußacte vom 28sten Mai 1792 genehmigt und vom Tonderschen Amthause approbirt worden; die Befug niß der Dorfschaft, die Quelle auf dem zu diesem Behufe ausgelegten Areal zu stauen, sei somit flar und trügen Kläger auf das Erkenntniß an, daß Bes klagter schuldig, die Stauung der fraglichen Quelle unweigerlich zu gestatten, die durchgestochenen Stau: dämme herzustellen und die Kosten zu erstatten.

Der Beklagte opponirte der Klage außer einigen

Entscheidungsgründe.

Die Kläger führten zur Begründung ihrer beim Patrimonialgerichte des adel. Guts Fresenhagen wider den Beklagten angestellten ordentlichen Klage im We sentlichen Nachstehendes an: in einer Niederung füd: westlich vom Dorfe Stadum entspringe eine Quelle, welche sich zwischen den Ackerländereien des Beklag; ten und einiger andern Dorfseingesessenen hinschlängele und sich dann in zwei Arme theile, deren einer dem Dorfe zufließe, während der andere zur Bewässerung der Wiesenländereien diene. Um der Gefahr des Ver: flegens Der Quelle zu begegnen, sei auf einer Dorfs versammlung der Beschluß gefaßt, die Quelle in hers kömmlicher Weise zu stauen und zu dem Ende die alten verfallenen Staudämme herzustellen; allein dies sei kaum geschehen, als der Beklagte die neu herge: ftellten Staudämme durchstochen und dadurch die Dorf schaft zur Klage genöthigt habe. Das Recht dieser lesteren zur Stauung der fraglichen Quelle beruhe auf der klaren Bestimmung des dem Stadumer Erd: buch angehefteten Commissionalprotocolls vom 10ten

zunächst die exceptio incompetentis fori, indem er sich darauf berief, die Kläger hätten das forum domicilii in Anspruch genommen, allein es müffe_das. forum rei sitae hier Plaß gewinnen, da die frags liche Quelle unter Tonder Amtsjurisdiction liege, und daher dasjenige Gericht anzurufen sei, welches Dis positionen hinsichtlich der Quelle zu treffen und anzuz ordnen befugt sei.

Die ferner opponirte Einrede der nicht gehörigen Bevollmächtigung wurde auf die Behauptung gestüßt, daß die Unterschriften unter dem hier in Frage ste henden Syndicate theils erzwungen, theils durch Verz sprechungen entlockt seien und theils vom Beamten nur bescheinigt worden, daß nach dem Landbesitze Eingesessenen und zwar noch mit Inbegriff des einen Klägers unterschrieben hätten.

der

Zur Begründung der sodann opponirten exceptio obscuri et inepti libelli wurde bemerkt, es sei mit keiner Sylbe das Recht der Dorfschaft zur Stauung dargethan; es sei nicht angegeben, wann sie stauen wolle und wie lange und wie hoch gestaut werden solle; das Stauen überhaupt sei auch unter den Partheien fein Streitgegenstand, sondern Beklagter bestreite nur