Nachdem Kläger hiergegen die Provocation ergrif fen und diese Sache am Iten Juli d. J. im Magi: stratsgerichte verhandelt worden war, ist unterm 14ten ejusd. dahin reformatorisch erkannt worden:

daß das vom Kläger zur Hand genommene Be: weismittel der Eideszuschiebung bewandten Um: stånden nach für zulässig zu erachten, unter Vers gleichung der Kosten.

Gegen diesen Bescheid hat nun Beklagter resp. die Nichtigkeitsbeschwerde und einfache Supplication an das Obergericht zur Hand genommen und zur Begrün dung derselben angeführt, wie das gedachte Erkenntniß den ausdrücklichen Vorschriften der Landgerichtsordnung zuwider laufe, hinfolglich als contra jus in thesi auf keinen Beistand Rechtens Anspruch machen könne; jedenfalls aber für den Beklagten gravirlich sei. Abs gesehen hiervon leide aber auch das ganze vor dem Magistratsgerichte stattgehabte Verfahren wegen man: gelhafter Besehung des Gerichts selbst an einer_un: heilbaren Nichtigkeit, indem bei Publication des re: formatorischen Erkenntnisses außer dem Actuare nur zwei Mitglieder des Magistrats zugegen gewesen wäs ren, von welchen das eine Mitglied bereits im Nieder; gerichte in dieser Sache votirt gehabt habe. Suppli cant hat daher um Cassation des vom Magistratge: vom Niedergerichte abgegebenen Erkenntnisses gebeten.

dicasterien.

Solchemnach steht denn zar Frage, ob diese Be: schwerden begründet sind?

In Erwägung nun, daß, was die aus der angeb;

im ordentlichen Processe statt.

In Sachen des Baumeisters Ludewig in Kiel, Be: flagten, jest Supplicanten, wider den Makler Band: holz daselbst, Kläger, Supplicaten, in puncto rucks ständiger Miethe f. w. d. a., modo supplicationis, hat der gegenwärtige Supplicat nach Inhalt der. Acten eine Forderung von 38 f 16 Cour. beim Kieler Niedergerichte wider den Supplicanten einge: klagt. Es ist ihm der Beweis seiner behaupteten For: derung auferlegt und hat er zur Führung desselben von der Eidesdelation Gebrauch gemacht. Hiergegen hat jedoch der Beklagte Protest erhoben und auf De: ferterklärung des dem Kläger zuerkannten Beweises angetragen, weil der Gebrauch des Schiedseides nicht gleich bei Anstellung der Klage ausdrücklich reservirt sei, und die Eidesdelation sich hinfolglich im vorliegen den Falle nach Vorschrift der Landgerichtsordnung als ein unzulässiges Beweismittel darstelle.

Wiewohl sich nun Klåger darauf berufen, daß er bei Anstellung seiner Klage das Gericht ersucht habe, alle nothwendige Formalitäten für ihn zu observiren, so hat doch das Niedergericht den Beklagten mit die sem Einwande gehört und den Kläger mit seiner Klage unter Verurtheilung in die Koßen abgewiesen.

hergeleitete Nichtigkeit anbetrifft, nach Inhalt des eins gezogenen Magistratsberichts bei der am 7ten Juli d. J. in dieser Sache stattgehabten Verhandlung, außer dem Bürgermeister, zwei Rathsverwandte zugegen ge wesen sind und das gegenwärtig angefochtene Erkennt niß concludirt haben;

in Erwägung, daß hinfolglich die in Ermangelung specieller gefeßlichen Vorschriften, zur Fassung gültiger Beschlüsse von der Praxis für ausreichend erachtete Anzahl von drei Mitgliedern des Gerichts wirklich vorhanden gewesen ist;

in weiterer Erwägung, daß wenn gleich zwei die: fer Magistratsmitglieder bereits im Niedergerichte in dieser Sache votirt haben, hieraus doch in Ermange: lung gefeßlicher Vorschriften, welche es denjenigen Magistratsmitgliedern, die an den Verhandlungen im Niedergerichte Theil genommen haben, zur Pflicht machen, sich in der Berufungsinstanz ihres voti zu enthalten, eine Nichtigkeit um so weniger hergeleitet werden kann, weil Supplicant sich, ohne Einwendun gen dawider vorzubringen, bei dem solchergestalt be: festen Gerichte eingelassen, und nachdem er sich das durch stillschweigend verpflichtet hat, vor demselben Recht zu nehmen, gegenwärtig nicht befugt erachtet werden kann, das ungünstig für ihn ausgefallene Er:

fenntniß aus einem bereits früher zu seiner Kunde gekommenen angeblichen Formmangel anzufechten, und in endlicher Erwägung, daß, die unterbliebene Re: fervation des Schiedeseides anlangend, die desfällige Vorschrift der Landgerichtsordnung, Theil III., Tit. 22, 6.2 nur auf das förmliche Verfahren vor den ordent: lichen Gerichten, nicht aber auf die summarischen Ver: handlungen im Niedergerichte Anwendung leidet, bei welchem diese Vorschrift vielmehr nach einer conftans ten Praxis niemals als bindende Norm anerkannt worden ist;

daß hinfolglich das vom Magistratsgericht abge: sprochene Erkenntniß weder den bestehenden Gefeßen zuwiderläuft, noch eine den Supplicanten beschwerende Iniquität enthält,

wird, in Erwägung vorstehender Gründe, auf die sub præs. den 26sten Juli d. J. hieselbst eingereichte vorrubricirte resp. Nichtigkeitsbeschwerde und Suppli cation, nach eingezogener Gegenerklärung und erstatte: tem Magistratsberichte hiedurch von Obergerichts: wegen

dem Supplicanten ein abschlägiger Bescheid er: theilt, derselbe auch schuldig erkannt, dem Ge: gentheil die zu 4 f v. C. oder 6 Rbth. 38 Bß. bestimmten Kosten der Gegenerklärung inners halb 4 Wochen ab insin. zu erstatten, wie auch binnen gleicher Frist eine Abgabe von 16 Rbth. an den Justizfond zu erlegen. Urkundlich 2c. Gegeben 2c. Glückstadt, den 1ften December 1840.

Criminalfall.

Entwendung von Pferdehaaren mittelst Ausreißens derselben aus den Schweifen und Mähnen im vormals Plönschen Districte.

in fernerer Erwägung, daß S. die solchergestalt gewonnenen Pferdehaare für 30 ß in Fackenburg ver kauft und diesen Erlds auf die Weise mit seinem Com ß, plicen getheilt hat, daß Letterer davon nur 4 B, S. selbst aber 26 B erhalten hat;

in weiterer Erwägung, daß die Behauptung der Inculpaten, nach welcher sie die verkauften Haare den Pferden, ohne Anwendung eines schneidenden In: ftruments, aus den Schweifen und Mähnen lediglich ausgezogen haben, nicht mit rechtlicher Gewißheit als unwahr nachgewiesen worden, und

in rechtlicher Erwägung, daß, wenn gleich die gedachten Pferde der Pflege und Obhut der Inculpaten anvertraut gewesen sind, dennoch nicht der Thatbestand einer Veruntreuung, sondern vielmehr eines einfachen kleinen Diebstahls vorliegt, indem sich die Haare, des ren die Inculpaten sich bemächtigt haben, vor Aus führung der verbrecherischen Handlung, keineswegs bereits als vereinzelte selbstständige Gegenstände in ihrem Besiße befanden, sie dieselben vielmehr erst durch das in gewinnsüchtiger Absicht vorgenommene Ausrupfen ihrer factischen Disposition unterworfen, hinfolglich dieselben gestohlen haben;

in fernerer rechtlichen Erwägung aber, daß, wenn gleich die Verordnung vom 4ten December 1741 in fo fern allerdings auf die vorliegende Handlung der Inculpaten Anwendung leiden würde, dennoch die ges dachte, für die vormals Plönschen Districte nicht er: laffene und auch durch das Rescript vom 28sten Oct. 1763 nicht auf diese Districte ausgedehnte Verord: nung, *) außer der diebischen Aneignung, auch noch das Abschneiden der Pferdehaare vorausseßt, hinfolglich auch, da die Singularität des sehr bestimmten Straf gesetzes eine Ausdehnung über den wörtlichen Inhalt desselben nicht gestattet, bei mangelndem rechtlichen Beweise dieses zum Thatbestande des darin verpönten Verbrechens gehörigen Requisites nicht einmal analo: gisch auf den vorliegenden, nicht ausdrücklich mit unter dem Gefeße begriffenen Fall zur Anwendung gebracht werden kann, und

in endlicher Erwägung, daß solchemnach nur ein einfacher, fleiner, jedoch durch die damit concurri rende Sachenbeschädigung gravirter Diebstahl vorliegt, bei welchem den Inculpaten S., welcher nicht nur den mehrsten Pferden Haare ausgezogen, sondern auchTM den größten Theil des Gewinnes erhalten hat, die größere Verschuldung betrifft, welche auch durch die unerweislich gebliebene Behauptung des Inculpaten, daß sein Herr ihm verstattet habe, dem einen Füllen einige Haare auszuziehen, rücksichtlich der übrigen Pferde keineswegs gemildert werden kann,

*) cfr. Schlesw. Holst. Anzeigen, Neue Folge, 4ter Jahrg., S. 84, Note *).

In Sachen des Ober: und Landgerichts: Advocaten Cartheuser zu Schleswig, in Vollmacht des Bürgers und Kaufmanns J. Hansen in Schleswig, Beklagten und Deducten, jest Appellanten, wider den Ober: und Landgerichts: Advocaten Beseler in Schleswig, als de rato Caventen wider Christine Dorothea Petersen, verheirathete Hansen, cum cur. mar. in Cappeln, resp. proprio noie und als pro portione hereditarii Erbin und Litisreaffumentin ihrer durante lite verstorbenen Schwester Wilhelmine Christine Petersen, Klägerin und Deducentin, jest Appellatin, betreffend streitige 1600 Nbth. E. M. cum usuris bei der zu theilenden Verlassenschaft des weil. Cornelius Petersen zu Schleswig f. w. d. a., nunc appellat, contra senlentiam des Schleswiger Magistrats vom 23sten Ja:

nuar 1839,

wird, nach verhandelter Sache und eingelegten Acten, mit Beziehung auf die beigefügten Entschei: dungsgründe, hiemittelst für Recht erkannt:

daß sententia a qua dahin zu reformiren, daß Klägerin innerhalb Ordnungsfrist annoch in supplementum mittelst körperlichen Eides zu erhär: ten schuldig:,, wie sie glaube und dafür halte, daß der Beklagte von dem verstorbenen Corne lius Vetersen

200 2 v. Cour. 200,,

als Darlehn erhalten," auch nach Ableistung dies ses Eides innerhalb derselben Frist den ihr defe: rirten und von ihr acceptirten Eid:

,,wie sie glaube und dafür halte, es sei nicht wahr, daß der verstorbene Cornelius Peter: sen dem Beklagten die fraglichen 1000 $ v. Cour. geschenkt und daß er diese Schen: kung angenommen,"

körperlich abzuleisten habe; daß ferner nach Ab; leistung beider Eide Beklagter und Appellant fchuldig, die libellirten 1000 1 v. Cour. oder 1600 Rbth. S. M. nebst landüblichen Verzugs: zinsen zu 5 pCt., vom Tage der Insinuation der Klage angerechnet, als ein activum der Masse bei der von ihm als Testamentsexecutor des weil. Cornelius Petersen zu vollziehenden Theilung, auf: zuführen und zu berechnen, unter Vergleichung der Kosten, wogegen Beklagter, falls Klägerin einen der vorerwähnten Eide nicht ableisten würde, von der wider ihn erhobenen Klage, unter Ge nießung der Kosten, deren Specification und Mos deration vorbehältlich, zu entbinden; daß endlich die angefochtene Sentenz mit dieser Abänderung ad exequendum zu remittiren fei. Unter Ver gleichung der Kosten dieser Instanz.

V. R. W. Publicatum im Königl. Schleswigschen Obergericht auf Gottorf, den 13ten Mai 1839.

Entscheidungsgründe.

Die Appellatin Christine Dorothea Hansen, geb. Petersen, cum cur. mar. zu Cappeln und der Cura for ihrer seitdem verstorbenen Schwester Wilhelmine Christine Petersen stellten bei dem Magistrat der Stadt Schleswig wider den jeßigen Appellanten Johann Hansen in Schleswig eine Klage an, worin be:

merkt war:

Der im Jahre 1837 zu Schleswig verstorbene Einwohner Cornelius Petersen habe in dem von ihm hinterlassenen Testamente seine drei Töchter, als die damaligen beiden Klägerinnen und die Ehefrau des Appellanten, zu Erben eingesetzt, den Appellanten aber zum Executor seines Testaments ernannt. Der leßte schuldige der Masse aus verschiedenen Darlehen die Summe von 1000 v. Cour., indem er von dem Erblasser baar geliehen erhalten habe:

am 9ten Juni 1828 200 f v. Cour.
1ften Juli 1828 200
11ten Sept. 1828

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am 9ten Juni 1828 1sten Juli 1828 11ten Sept. 1828

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200

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200

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1sten Oct. 1829

200

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11ten Aug. 1830

,, 11ten Aug. 1830 200

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mithin zusammen 1000 x v. Cour.

1

zusammen 1000 x v. Cour.

derselbe sei mithin schuldig, diese Summe mit Verzugs: insen nach 5 pCt., vom Tage der Insinuation der Klage, zurückzuzahlen; da er indessen zugleich als Ter samentsvollzieher den Nachlaß des weil. Cornelius Betersen zu reguliren habe, und mithin der Antrag auf fofortige Baarzahlung nicht zulässig sei, so werde auf das Erkenntniß angetragen:

daß Beklagter, jeßt Appellant, schuldig, die libel: lirten an die Masse des weiland Cornelius Peter: sen schuldigen 1000 z v. Cour. mit Verzugs: zinsen zu 5 pCt., vom Tage der Insinuation der Klage an, als ein Activum der Masse, bei der von ihm als Testamentsexecutor zu vollziehenden Theilung aufzuführen und zu berechnen, unter Erstattung der Kosten.

Excipiendo bemerkt der Appellant, wie der Klage zwar die Einrede der zu früh angestellten und inepten Klage entgegenstehe, indem er als Testamentsvollzieher nicht verpflichtet sei, vor wirklich zugelegter Theilung über die bei der Auseinanderseßung und Berechnung der verschiedenen Erbportionen zu befolgenden Grund fäße eine vorgängige Rechenschaft abzulegen, daß Ap: pellant indeffen dieser Einrede nur mit Rücksicht auf die in der Mehrforderung liegende Pluspetition be: stimmt inbåriren wolle, da bei der fehlenden Fälligkeit des fireitigen Capitals, dessen Collation jedenfalls erst nach völliger Beendigung der Theilung gefordert wer; den dürfte, so wenig von einem Verzuge als von Berzugszinsen die Rede sein könne; weshalb er bat, daß er rücksichtlich der eingeklagten Verzugszinsen mit der Einrede der zu früh angestellten und der inepten Klage zu hören, daher in dieser Beziehung von der angestellten Klage refusis expensis zu entbinden sei. Der Beklagte leugnete ferner, daß er in verschiedenen Darlehen an die Masse des defuncti die Summe von 1000 x v. Cour. schuldige, räumte jedoch ein, 1000 v. Cour. von dem weil. Cornelius Petersen erhalten zu haben, und opponirte eventualiter die Einrede der Schenkung; obwohl nämlich Appel: lant die ersten 200 als Anleihe erbeten, so habe ihm doch der Erblasser gleich damals, als Appellant Diese ersten 200 erhalten, die ausdrückliche und dankbar acceptirte Erklärung gegeben, es solle ihm das Geld geschenkt sein, welche gleich dankbar accep tirte Erklärung derselbe auch rücksichtlich der späteren successiven Summen bis zur vollen Summe der strei figen 1000 mit ausdrücklichen Worten wiederholt habe. Das petitum war darauf gerichtet, daß Up: pellant pure et refusis expensis ab impetitione der Klägerin zu entbinden.

Nach geschehener Verhandlung erfolgte unterm 4ten Juli 1838 nachstehendes Erkenntniß des Schles: wiger Magistrats:

Die Klägerin inducirte zur Führung des ihr auf: erlegten Beweises zwei Documente, deren Authentici tät von dem Appellanten anerkannt ist:

1) einen Brief des Appellanten an Cornelius Pe tersen, d. d. 9ten Juni 1828, dahin lautend:

,,Vor einiger Zeit waren Sie so gut, mir zu sa: gen, wenn ich einiges Geld bis zum Herbst ges brauchte, könne ich nur bei Ihnen vorsprechen; ich habe Gelegenheit, einen guten Handel, jedoch ge: gen baare Zahlung, zu machen; darf ich daher jezt Ihr gütiges Anerbieten in Anspruch nehmen, meinem Knecht 200 x v. C. mitzugeben. Sie können das Geld zu jeder Zeit wieder erhalten, wenn ich bloß 8 Tage früher davon unterrich tet bin."

Auf diesem Briefe findet sich mit der Hand und Unterschrift des Petersen notirt: