frist zu errichten und sämmtliche Proceßkosten s. d. des Kaufhandels und der schriftlichen Kaufappunctua et m. zu erstatten. Der Beklagte opponirte dieser Klage, außer der nach seiner im Verhandlungstermin gegebenen Erklä: rung beseitigten und demnach jest nicht weiter in Betracht kommenden Einreden der Documentenedition und der für Wiederklage und Kosten zu leistenden Cau: tion, die dilatorischen Einreden des unrichtig gewahl ten fori und der übersprungenen ersten Instanz, so wie des contradictorischen Klaglibelles, auch der unzu lässigen Klage und der unstatthaften Klagenhäufung. Die erstere suchte der Beklagte durch das Anführen zu begründen, daß er als Eingesessener der Hüttener Harde in erster Instanz sein forum generale domicilii vor dem Hüttener Hardesgericht habe und daß fich aus der Erbpachtsqualität eines Theils der in Frage stehenden Immobilien das forum superius in erster Instanz nicht begründen lasse, denn wenn gleich die Holmer Erbpachtswassermühle das forum superius fortire, so könne es doch keinen Zweifel leis den, daß dieses erst durch die wirkliche Vollziehung des Kaufcontracts und der auf dieser Grundlage zu bewirkenden Folienumschreibung auf den Käufer über: gehe, mithin in concreto noch nicht übergegangen fei. Ferner fomme es vornemlich in Betracht, daß wenn auch die Wassermühle zu Holm als König: liches Erbpachtsstück das jus superioris instantiae behaupte, dieses doch nur in so weit der Fall sein Fönne, als die einzelnen Grundstücke wirklich zu der Erbpachtsmühle gehörten, und dem ersten Erwerber in Erbpacht verliehen selen; nun heiße es aber in dem Erbpachtscontract vom 26sten Juli 1747 im §. 1. — ,,Es übergiebt die Königliche Rentekammer die besagte im Amte Hütten belegene Holmer Wasser: mühle, so wie solche unter ihren Gebäuden mit Zübe; hör, Dielen und Grundwerk, befindlich ist doch — mit Ausschließung des Wohnhauses und an: derer Gebäude c.; ferner heiße es im §. 5: Ist die zur Erbpacht eingethane Wassermühle zu Holm c. pert., in fo weit sie der Herrschaft zuständig, in: maaßen wie vorbesagt, das Wohnhaus und andere Gebäude hierher nicht gehörig sind, durch 2C. Hieraus gehe also hervor, daß, so wie überhaupt das, den Gegenstand des Streits ausmachende Schmucksche Gewese, theils aus dem Erbpachtsstück, theils aus Bondengut bestehe, das Wohnhaus nicht zu den Ersteren, sondern zu den Lez: teren gehöre, folglich das forum domicilii des Be: Flagten in jedem Falle das forum inferius fei. Zur Fundirung der zweiten dilatorischen Einrede des contradictorischen Klaglibells, der unzulässigen Klage und der unstatthaften Klagenhäufung, wird angeführt: in dem Klaglibell seien die Klagen auf Vollziehung tion und event. auf Vollziehung des Kaufcontracts und einer angeblich getroffenen mündlichen Verabre dung mit einander gehäuft; derselbe widerspreche sich aber deshalb selbst, da der Handel entweder schrift: lich und ohne daß demselben eine mündliche Beredung, zum Grunde liege, abgeschlossen sei, oder eben diese die Basis des Geschäfts bilde, wenn solche auch notitiæ causa niedergeschrieben sei. Beide Arten der Klagenbegründung als alternative Klagen mit einans der zu verbinden, sei aber unstatthaft und überdies gewähre die schriftliche Appunctuation vom 25sten März 1837 nach der ausdrücklichen und bekannten Vorschrift des §. 14 der Stempelpapier : Verordnung vom 31ften Oct. 1804 fein Klagerecht mehr; die dar aus hergeleitete Klage sei vielmehr für eine actio reprobata zu halten und erhelle aus der eigenen Ge schichtserzählung der Klägerin, daß gleichwohl eben diese Appunctuation und nicht ein mündlich beredeter Handel zum Gegenstande der Klage gemacht worden fei. Auf den Grund dieser beiden Einreden wird gez beten, die Klägerin refusis expensis mit ihrer Klage angebrachtermaaßen abzuweisen. Demgemäß wird die Richtigkeit der Unterschrift der mehrberegten Appunc tuation und der Bescheinigung über die vollzogene Tradition von Seiten des Beklagten anerkannt, der Klägerin aber peremtorisch die exceptio non fun-date, multo minus probate actionis hinc deficientis juris agendi opponirt, zu deren Begründung Folgendes bemerkt wird: Der in Rede stehende Kaufhandel, auf deffen Vollziehung gegenwärtig geklagt werde, fei nach der Appunctuation von dem Eintritt zweier Bedingungen abhängig gemacht, wie dieses aus dem Inhalte der §§. 2 und 3 hervorgehe, wo es folgendermaßen heiße: §. 2. Der Handel ist unter ausdrücklichem Vor: behalt der allerhöchsten Genehmigung abgeschlossen und wird, im Falle die Genehmigung nicht er: folgen sollte, folcher als nicht abgeschlossen ange: sehen, wobei ausdrücklich festgestellt wird, daß in diesem Falle alle gegenseitigen Forderungen und Ansprüche aus diesem Handel als erloschen an: gesehen werden sollen. mühlenpåchters zu den Untergehörigen, zu erse hen. Im Fall wider Verhoffen bei der nach zusuchenden allerhöchsten Confirmation die Müh: lenzwangspflicht entweder gänzlich aufgehoben oder abgeändert werden würde, soll gleichfalls diefer getroffene Kaufhandel als gar nicht ger schlossen angesehen werden. Hiernach sei es klar, daß die Vollziehung des frag: lichen Handels sowohl von der Ertheilung der aller: höchsten Genehmigung zum Verkauf, facultas alienandi, als auch von der Uebertragung der Erbpachts: gerechtfame in der Maaße und Ausdehnung, wie folche julegt dem Verkäufer auf den Grund des ur: sprünglichen Gerd Waswoschen Erbpachtscontracts auf den Beklagten abhängig gemacht worden. Nun sei, jwar die facultas alienandi ertheilt, allein nach der Confirmationsurkunde vom 6ten Juni 1838 feien die Erbpuchtsgerechtsame lediglich auf die Person des Be: Flagten übertragen, indem es heiße,,,daß die Erb: pacht auf vorgedachten Heinrich Riesom“ und nicht wie bisher, und namentlich bei der zuleßt auf den Ver: käufer geschehenen Confirmation zugleich auf die ehe: lichen Leibeserben des Beklagten bestätigt worden. Da fonach die von dem Lesteren als Hauptbedingung bei dem ganzen Handel angesehene Voraussetzung nicht eingetreten fel, so halte Beklagter sich nicht schuldig, denselben zu vollziehen und müsse bitten, ihn ab inpetitione der Klägerin pure u entbinden; ref. exp. In omnem eventum endlich opponirte Beklagter die Einrede des Transacts, unter dem Bemerken, daß er, falls nicht schon aus der bisherigen Vertheidigung zur Genüge hervorgehe, daß der beredete Handel nicht perfect geworden sei, sich zu dem Beweise erbiete: daß unter den Contrahenten verabredet worden, Was nun zuvorderst die Einrede des unrichtig gewähl: ten fori nnd der übersprungenen ersten Instanz be: trifft, so fortirt die Holmer Erbpachtswaffermühle nach dem erneuerten Verzeichniß derjenigen Immobi: lien, Häuser und Ländereien im Herzogthum Schles: wig, welche das jus superioris instantiæ behauptet haben, vom 2ten Februar 1785, das forum superius in erster Justanz, wie solches auch von dem Beklags ten anerkannt worden ist, und da der Beklagte zur Zeit auf der Mühle wohnt, so hat derselbe auch für seine Person den Gerichtsstand vor dem Obergerichte, ohne daß es in dieser Beziehung darauf ankömmt, ob das Eigenthum des Grundstücks bereits auf ihn übergangen ist oder nicht. Die von dem Beklagten engeführten Stellen aus dem Erbpachtscontracte vom 26sten Juli 1747, denen zufolge das damals vorhan: dene Wohnhaus nicht als Gegenstand der Erbpacht angesehen werden sollte, kommen hingegen nicht in Betracht, da aus der Bestimmung, daß die damaliz gen Gebäude dem derzeit antretenden Erbpächter nicht mit überliefert worden, keineswegs folgt, daß der Grund und Boden, auf welchem dieselben gestanden, zum Erbpachtsstück nicht gehört haben; da es nun bei dem anerkannten Gerichtsstande der Mühle über: haupt dem Beklagten obgelegen haben würde, nach; zuweisen, daß das gegenwärtig von demselben be wohnte Haus von der Gerichtsbarkeit des Ober: gerichts ansgenommen sei, eine solche Nachweisung von demselben aber nicht geliefert ist, so hat die exceptio fori als begründet nicht angesehen werden fönnen. Nicht minder unbegründet erscheint auch die fer nere Einrede des contradictorischen Klaglibells, der unzulässigen Klage und der unstatthaften Klagenhau fung. Das Fundament der Klage besteht in der Bes hauptung der Klägerin, daß zwischen ihrem Erblasser und dem Beklagten über die mehrgedachten Gegen: stände ein Handel geschlossen sei. Wenn es nun in dem Klaglibell heißt, daß dem in Rede stehenden Handel eines Theils die schriftliche Appunctuation and andern Theils die mündliche Verabredung zum Grunde liege, fo liegt hierin durchaus kein Widerspruch, da eine mündlich getroffene Vereinbarung mit der Nie derschreibung derselben in Form einer Appunctuation sehr wohl bestehen kann, und eben so wenig kann darin eine Klagenhäufung gefunden werden, da nur Eine Klage auf Vollziehung des Handels angestellt und nur Ein Klagantrag formirt ist. Was demnächst die Hauptsache betrifft, so findet darüber, daß zwischen dem Erblasser der Klägerin und dem Beklagten ein Kaufhandel unter den in der Appunctuation vom 25sten März 1837 enthaltenen Bedingungen abgeschlossen und die verkauften Gegen: stånde dem Beklagten gehörig tradirt worden sind, kein Streit statt und es fragt sich nur, ob der Hans del deshalb hinfällig geworden sei, weil in der, dem Beklagten ertheilten allerhöchsten Confirmation_der Erbyacht nur seine Person genannt und feiner Erben keine Erwähnung geschehen ist. In dieser Beziehung kommen die §§. 2 u. 3 der Appunctuation in Betracht, indem es daselbst heißt: §. 2. Der Handel ist unter ausdrücklichem Vor: behalt der allerhöchsten Genehmigung abgeschlos: fen und wird, im Fall die Genehmigung nicht erfolgen sollte, solcher als nicht geschlossen ange: sehen, wobei ausdrücklich festgesetzt wird, daß in diesem unerwarteten Falle alle gegenseitigen etwas nigen Forderungen und Ansprüche aus diesem Handel als erloschen angesehen werden sollen. §. 3. Der unter dem 26sten Juli 1747 wegen der Erbpachtsmühle mit Gerhard Waswo errich tete allerhöchst confirmirte Erbpachtscontract wird, so wie solcher zulegt auf den Verkäufer Hans Schmuck und dessen eheliche Leibeserben confirmirt worden, bei diesem Verkauf zu Grunde gelegt, und sind daraus die gegenseitigen Verbindlichkei ten und Rechte des Käufers, als künftigem Erb: mühlenpächters zu den Untergehörigen, zu ersehen. Im Fall wider Verhoffen bei der nachzusuchen den allerhöchsten Confirmation die Mühlenzwangs pflichtigkeit entweder gänzlich aufgehoben oder abgeändert werden würde, soll gleichfalls dieser getroffene Kaufhandel als gar nicht geschlossen angesehen werden. Es sind demnach dem Handel nur 2 Bedingungen hin: zugefügt: 1) die allerhöchste Genehmigung des Handels, und 2) daß die Confirmation ohne Abänderung der Müh: lenzwangspflicht erfolge. Die erste Bedingung ist eingetreten, indem mittelst allerhöchsten Patents vom Sten Novbr. 1837 dig Er: laubniß zur Alienation der Erbpachtsmühle ertheilt worden ist, und auch die zweite Bedingung ist erfüllt, indem der von dem Beklagten producirten allerhöchsten Confirmation der Erbpacht auf seinem Namen, d. d. 6ten Juni 1838, eine Beschränkung in Ansehung der Mühlenzwangspflicht, nicht hinzugefügt ist. In Ansehung der sonstigen Fassung des Confirma: tionspatents ist in den Kaufbedingungen nichts stipu: lirt worden, und es ist demnach für das Bestehen des Handels gleichgültig, ob nur der Beklagte für seine Person oder auch seine Erben als fünftige Inhaber der Erbpacht bezeichnet sind. Das bedingt abgeschlossene Geschäft erscheint dem nach, insoweit es nach dem Inhalte des geschlossenen Handels zu beurtheilen ist, völlig purificirt, und die von dem Beklagten opponirte exceptio non fundatae actionis ist mithin unbegründet. Es bleibt fonach lediglich die vom Beklagten vor: gebrachte Behauptung der getroffenen Verabredung: es solle der Handel erst dann in Kraft treten, wenn die Confirmation des ursprünglichen Erbpachtcontracts vom Jahre 1747, so wie solche unterm 16ten Mai 1804 auf den Verkäufer Hans Schmuck erfolgt sei, auch auf ihn ertheilt werden würde," allein noch zu prüfen übrig. Da es sich nun nicht verkennen läßt, daß die mehr: erwähnte Confirmationsurkunde vom 6ten Juni 1838 mit der auf den Verkäufer Hans Schmuck unterm 16ten Mai 1804 erfolgten Confirmation des ursprüng lichen Erbpachtscontracts vom Jahre 1747 insofern nicht übereinstimmt, daß in dieser Confirmationsur: kunde der Verkäufer Hans Schmuck und dessen ehe: liche Leibeserben genannt sind, in dem zuletzt ertheil ten Confirmationspatent aber nur des Beklagten, ohne Benennung seiner Erben Erwähnung geschehen ist, so wird der von dem Beklagten behauptete Transact für das Bestehen des Handels von Relevanz sein, und hat demnach das desfällige Exceptionalfactum zum Veweise verstellt werden müssen, Schleswig Holsteinische Anzeigen. Redigirt von den Obergerichtsräthen Schirach und Nickels. 19. Stück. Den 10. Mai 1841. Gesetzgebung. Se. Majestät der König haben mittelst aller: höchster Resolution vom 2ten v. M. zu resolviren ge: ruhet: daß die der Schleswig-Holsteinischen Regierung im §. 22 der provisorischen Instruction für dieselbe vom 15ten Mai 1834 beigelegte Competenz in allen Wegeftreitigkeiten sich auf alle öffentliche Wege, mit hin auch auf solche Streitigkeiten erstrecke, welche öffentliche Fußsteige und Communications wege betreffen und daß derselben gleichfalls die Ent: scheidung darüber zustehe: ob ein Weg, über dessen Refection geftritten werde, als ein öffentlicher anzu: sehen sei.* ergeben die Acten, daß der gegenwärtige Supplicat gegen den Supplicanten auf Bezahlung einer von dem Sohne des legteren, theils durch baares Anlehn, theils durch Waarenaushebungen, contrahirten Schuld von 1111, flagbar geworden ist und zur Begrün. dung seiner Forderung unter anderem angeführt hat, wie im Jahre 1837 der Doctor A. in Kiel bei einer Reise nach N. von ihm beauftragt worden sei, den Beklagten gütlich zur Anerkennung der fraglichen Schuld zu bewegen, worauf der Beklagte sich auch gegen den gedachten Doctor A. zur Zahlung der Schuld bereit erklärt habe. Beklagter hat sich rücksichtlich der Rechtsbeständig keit dieser von seinem Sohne während seiner Studien. jahre in Kiel contrahirten Schuld auf die Bestimmun gen des Credit Edictes vom 22sten Febr. 1776 berufen, die spätere Anerkennung derselben aber in Abrede ges Entscheidungen der Holsteinischen Ober stellt, worauf judicium a quo rechtskräftig dahin dicasterien. Das Zeugniß der Mandatare im Civilproceß betreffend. In Sachen des N. in N. N., Beklagten und Supplicanten, wider den Kaufmann Lempfert in Kiel, lager und Supplicaten, in pcto. eingeklagter 111 1 Cour., modo probationis, "Der Rechtsfall, welcher zu dieser allerhöchsten Resolution die Veranlassung gegeben hat, ist in dem vorigen Jahr: gange diefer Anzeigen Geite 337 mitgetheilt wor: den. Schwerlich durfte fich daran zweifeln laffen, daß der gedachte Rechtsfall nach den Instructionen vom 15ten Mai 1834 als eine Civilproceßfache anzusehen war. Da nun die Königl. Regierung foldergestalt in den ihr übertra: genen Geschäftsbranchen offenbar immer mehr und mehr an die Stelle der früheren, nicht zeitgemäß gefundenen Obergerichte tritt, fo dürfte die bereits in Erwägung gezogene Einführung der Entscheidungsgründe in Admi: nistrativ Justiz fachen abseiten der Königl. Regierung dringend erforderlich werden. cfr. Solesw. Holst. Anzeigen, Neue Folge, dritte: Jahrg., S. 384 ), 384), vierter Jahrg., S. 242, No 6. interloquirt hat: daß Kläger zu beweisen habe, daß er dem Doctor A. den mündlichen Auftrag ertheilt, den Beklagten zur Zahlung der fraglichen Forderung zu bewe gen, derselbe auch diesen Auftrag mündlich aus: geführt und Beklagter sich gegen den gedachten Doctor A. bereit erklärt, die libellirte Summe zu bezahlen. Kläger hat zur Führung dieses Beweises den mehr gedachten A. als Zeugen denominirt; Beklagter jedoch die gänzliche Verwerfung dieses Zeugen beantragt, weil nach anerkannten Rechtsgrundsäßen Bevollmäch; tigte und Mandatare hinsichtlich der durch ihre Tha tigkeit zu Stande gekommenen Geschäfte als völlig inhabile Zeugen zu betrachten wären, weil der ges dachte A. ferner, sowohl mit Rücksicht auf sein er: theiltes Versprechen, als in Betracht, daß er durch seine Erzählung über den angeblichen Ausfall des über: nommenen Auftrages zu dem ganzen Proceß Veran: lassung gegeben habe, dem Producenten verantwortlich und daher als testis in propria causa zu betrachten sei; endlich aber gehe aus einem producirten Briefe des Klägers hervor, nicht nur, daß A. ein Vetter" versprochen,,, dafür einzustehen, daß der Vater des des Producenten sei, sondern auch, daß er dem Kläger jungen N. N. die Schuld bezahlen werde, wenn der Sohn sein Wort nicht halten sollte." Kläger hat diesen Anführungen widersprochen und bemerklich gemacht, wie sich aus den Worten des ans gezogenen Briefes eine eigentliche Bürgschaftsüber: nahme keineswegs herleiten lasse, diese auch jedenfalls ungültig sein würde, weil auch der Zeuge A. damals noch Student gewesen; die angebliche Verwandtschaft mit dem Zeugen beschränke sich aber darauf, daß eine Schwester des Zeugen mit einem Bruder des Produs centen verheirathet sei. Judicium a quo hat hierauf unterm 5/16 Juli v. J. erkannt: daß der Antrag des Producten auf Rejection des denominirten Zeugen als inhabilis nicht zu hd: ren, demselben aber feine Einreden gegen den Zeugen als suspect zu referviren und er dem Kläger die Kosten der eingezogenen Erklärung zu erstatten habe. Hiergegen hat Beklagter die Supplication, ergrifs fen und seine Beschwerden darin gefeßt, daß der Zeuge A. nicht als inhabil rejicirt, mindestens aber die Com: pensation der durch den Schriftwechsel veranlaßten Kosten nicht erkannt worden sei. Solchemnach steht denn hauptsächlich zur Frage, ob der Zeuge A., aus den vom Producten ange: führten Gründen, als ein testis inhabilis u res jiciren sei? In Erwägung nun, daß die natürliche Fähigkeit des gedachten A. zur Ablegung eines Zeugnisses über den fraglichen Gegenstand nicht in Zweifel gezogen worden, die Annahme eines civilen Inhabilitätsgrun: des aber, die Nachweisung eines bestimmten, stricte zu interpretirenden gesetzlichen Verbots der Abhörung vorausseßt, indem die Zulässigkeit eines jeden natürlich fähigen Zeugen als Regel zu betrachten ist; in weiterer Erwägung aber, daß die Gefeße nur rücksichtlich solcher Personen, die den Partheien als Procuratoren oder Advocaten in der obschwebenden Sache bedient gewesen, oder als testes in propria causa zu betrachten, oder in einem gewissen Grade mit denselben verwandt sind, eine Ausnahme dieser Art vorgeschrieben haben; in Erwägung, daß die erstere, auf der Beschaffen: heit des älteren processualischen Verfahrens beruhende Vorschrift, eine Ausdehnung auf außergerichtliche Man: datare und sonstige Vertreter der Parthei nicht ges stattet; daß ferner die zwischen dem Zeugen und dem Producenten bestehenden verwandtschaftlichen Verhält nisse, nach der nicht widersprochenen Angabe des Supplicaten, von der Art sind, daß sie in der frag: lichen Beziehung überall keine Berücksichtigung finden können, und daß endlich weder das frühere Mandats: verhältniß des Zeugen, noch dessen angebliche Bürgs schaftsübernahme geeignet ist, eine unmittelbare Bes theiligung bei dem Ausfalle der Sache zu begründen, indem das erstere Verhältniß bereits vor Anfang des Processes seine Endschaft erreicht hatte, die angebliche Bürgschaft aber, selbst wenn sich eine solche aus den Worten des producirten Briefes sollte herleiten lassen, dennoch jeder rechtlichen Wirksamkeit entbehren würde, da auch der Zeuge A., nach der unwidersprochen ge: bliebenen Behauptung des Supplicaten, zur Zeit ihrer Uebernahme noch dem Studentenstande angehörte; in Erwägung, daß daher aus den Anführungen des Supplicanten überall keine Umstände hervorgehen, welche einen überwältigenden Anreiz zum Meineide besorgen ließen und geseßlich zur Verwerfung des pro: ducirten Zeugen berechtigten, dem Supplicanten auch zu begründeter Beschwerde um so weniger Bran lassung gegeben ist, als ihm die aus der etwanigen Verdächtigkeit des Zeugen zu entnehmenden Einwen: dungen gegen die Glaubwürdigkeit der von demselben zu beschaffenden Aussagen ausdrücklich vorbehalten sind, wird, in Erwägung vorstehender Gründe, auf die sub præs. den 13ten August v. J. hieselbst einges brachte vorrubricirte Supplication, nach eingezogener Gegenerklärung und unterm 14ten v. M. eingegange: nem, obrigkeitlichen Berichte, hiedurch von Oberge: richtswegen ein abschlägiger Bescheid ertheilt, Supplicant auch schuldig erkannt, dem Gegentheile die zu 8 v. Cour. oder 12 Rbthlr. 77 Bß. mode: rirten Kosten der Gegenerklärung innerhalb 4 Wochen zu erstatten, so wie binnen gleicher Frist eine Abgabe von 16 Rbt. an den Justizfond zu erlegen. Urkundlich . Gegeben zc. Glückstadt, den 14ten April 1840. Der Ehemann der Mutterschwester des Produ: centen ist kein testis inhabilis. In Supplicationssachen der Domina Schulze c. c. zu Hamburg, Beklagte und Productin, modo Sup: plicantin, wider G. Tiedemann zu Oldenfelde, Amis Trittau, Kläger und Producten, modo Supplicaten, ppliter, wegen Zuschreibung einer Hufenstelle zu Di denfelde, incid. wegen Verwerfung der versuchten Beweisantretung, hat den Acten zufolge die Beklagte im Jahre 1832 eine Hufenstelle in Oldenfelde, Amts Trittau, gekauft und auf dieselbe den Kläger gefeßt. Nunmehr ist zwischen den Partheien ein Streit darüber entstanden, in welcher Eigenschaft Kläger die fragliche Hufe bewirthschaftet, ob als Verwalter, wie die Beklagte behauptet, oder als Eigenthümer, wie der Kläger angiebt, indem er die Behauptung aufstellt, daß ihm die Stelle von der Bes klagten geschenkt worden. Hierauf gefügt, hat Kläger zuerst bei dem Königl. Trittauer Amthanse gegen die Beklagte auf Umschreibung dieser Stelle auf seinen Namen geklagt, und demnächst, als er mit seiner |