nothwendige Thatumstand *) durch den Beweis der ausdrücklichen Anführungen der Klage implicite nur dargethan werden kann, wenn und insofern sich aus dem Beweise zugleich ergiebt, daß nicht bei der frag lichen Gelegenheit außer den von den Klägern ange führten Worten noch andere Worte, welche auf die Bedeutung der Willenserklärung von Einfluß sein würden, gesprochen worden;

"

in Erwägung, daß solchergestalt in der Anführung des Beklagten, daß seine sofort von den Klägern acceptirte Offerte der Aversionalsumme von 1600 R.-M. an die derzeit ungewisse und daher einer Be dingung gleichzuachtende Voraussetzung, daß die zuerst aufgemessenen 93 Eichenstämme 3900 Cubikfuß ausmachten", geknüpft worden, nicht die Anführung eines selbstständigen zur Fundirung eines Rechts auf seiner Seite nöthigen Umstandes, sondern die Bestreitung einer stillschweigenden Vorausseßung der Klage zu finden ist, und aus diesem Verhältniß nach den allgemeinen Regeln über die Beweislast auch die Verpflichtung der Kläger, das Vorhandensein dieser Vorausseßung, insoweit solche bestritten worden, darzuthun, folgt, überhaupt aber, da zwischen dem Eingeständniß des Beklagten und der diesem beigefügten Einschränkung nicht etwa ein Widerspruch obwaltet, der vorliegende Fall, ungeachtet in demselben die in Betreff der zu erweisenden Vereinbarung stattgehabten Verhandlungen wörtlich angeführt worden, keine Eigenthümlichkeit darbietet, welche der Anwendung des in unserer vaterländischen Praxis lange Zeit unbestritten festgehaltenen Saßes, daß in Beziehung auf beklagtischer Seits behauptete Suspensivbedingungen dem Kläger der Beweis des unbedingt abgeschlossenen Geschäfts aufzulegen ist, entgegenstehen könnte;

in Erwägung, daß zwar in dem Erkenntniß des Kieler Magistrats, in welchem das Recht des Beklagten, den Abschluß der Vereinbarung unter der von ihm angegebenen Bedingung darzuthun, als durch den Vorbehalt des directen Gegenbeweises gewahrt bezeichnet wird, von der Voraussetzung ausgegangen zu sein scheint, daß der formulirte Beweissaß für die Kläger die Nöthigung herbeiführen werde, implicite

*) cf. Holst. Anzeigen, 1857, S. 333.

in Erwägung, daß das eventuelle Verlangen der Kläger und Appellaten, daß ihnen nicht die Unbedingtheit der mehrberegten Vereinbarung im Augemeinen, sondern nur die Abwesenheit der von dem Beklagten und Appellanten speciell angeführten Bedingung zu beweisen auferlegt werde, gerechtfertigt erscheint, weil nur hierüber ein Dissens unter den Parteien obwaltet,*) übrigens durch eine solche refor= matorische Entscheidung selbstverständlich der dem Beklagten und Appellanten im obergerichtlichen Erkenntniß vorbehaltene indirecte Gegenbeweis, welcher da= durch die Natur eines directen Gegenbeweises erhält, und für diesen Fall auch vom Beklagten nicht verlangt ist, hinfällig wird,

nen 93 Nummern wirklich 3900 Cubikfuß ausmachten“, abhängig gemacht habe;

b. der Beklagte:

daß die Kläger ihm mit dem Kauf preise für den ihm verkauften Vorrath Eichenholz bis Pfingsten 1856 Credit bewilligt haben,

so würde nach solchen geführten oder nicht geführten Beweisen weiter ergehen, was Rechtens.

Die Kosten werben für diese und die vorige Instanz compensirt und für die Unterinstanz ausgefeßt.

Die Rechnungen werden bestimmt auf Seiten des Appellanten für den Anwalt auf 27 56 B, für den Procurator auf 4 58 ß, auf Seiten der Appellaten für den Anwalt auf 33 x 6' und für den Procurator auf 3 58 B.

V. R. W.

Urkundlich 2c. Gegeben im Königlichen Oberappellationsgericht zu Kiel, den 8. December 1858.

Voraussetzungen der Restitution gegen ein nach stattgehabtem Deductionstermin in contumaciam abgegebenes Erkenntniß.

In der nachstehend angegebenen Sache, in welcher beide Parteien einen Haupt- und einen Einredenbeweis angetreten hatten, war Termin zur Deduction und Gegendeduction von dem Holsteinischen Obergerichte auf den 14. Decbr. 1857 anberaumt werden. In diesem Termin war nur die Beklagte erschienen, welche nach constatirter Contumaz des Gegners zur hauptsächlichen Verhandlung zugelassen wurde. Auf Grund dieser Verhandlung ward dann durch Erkennt niß vom 28. s. M. der vom Kläger versuchte Beweis für mißlungen erklärt und derselbe mit seinem Klaganspruch abgewiesen. Er zeigte nun an, daß er Re

stitution bei dem Oberappellationsgericht nachsuchen wolle, indem er sich darauf berief, er sei dadurch, daß seinem Anwalt der anberaumte Deductionstermin entgangen sei und er dadurch von diesem Termin feine Kunde erhalten habe, um fein Recht der Wahrnehmung seiner Interessen in dem gedachten Termin gekommen. Das Königl. Oberappellationsgericht ertheilte jedoch auf sein Restitutionsgesuch den folgenden abschlägigen Bescheid:

Namens Sr. Königl. Majestät.

Auf das am 8. März d. J. hier eingereichte Restitutionsgesuch des Eingesessenen J. B. Carstens in Gribbohm, Klägers, jezt Supplicanten, wider die Ehefrau Margaretha Böge, geb. Rüter, cum assist., für sich und in mütterlicher Vormundschaft ihrer unmündigen Kinder, als Litisreassumentin ihres verstorbenen Ehemannes, des Eingesessenen Hans Böge zum Bebeck, Beklagte, jezt Supplicatin, hauptsächlich gegen eine Schuld von 1000 % v. Cour. oder 533 32.ß R. - M., jezt die Wiedereinsehung in den vorigen Stand wegen Versäumung des Termins vom 14. December 1857 betreffend,

wird,

in Erwägung, daß in Folge des am 14. Decbr. 1857 zur De- und Contradeduction abgehaltenen Termins, in welchem Kläger und Supplicant nicht er= schienen ist, das Obergericht unterm 28. Decbr. 1857 in der vorliegenden Sache erkannt hat, das eingereichte Restitutionsgesuch also nicht bloß ein processua= lisches Versäumniß, sondern zugleich ein bereits er= gangenes Erkenntniß, dessen Aufhebung bezweckt wird, betrifft;

in Erwägung, daß dies Erkenntniß keine unmittel=" bare Folge der Contumaz des Klägers und Supplicanten, sondern ein auf die Ergebnisse des stattgehabten Beweisverfahrens gebautes Urtheil ist, mithin, wenn auch die Beklagte und Supplicatin allein in dem gedachten Termin verhandelt hat, den Urtheilen und Entscheidungen nach verhandelter Sache und gehörten Parteien beigezählt werden muß; und

in endlicher Erwägung, daß gegen dergleichen Erkenntnisse, gleichviel, ob dieselben schon rechtskräftig geworden sind oder nicht, dem § 21 der Verordnung

Hans Rehmde, am Abend des 2. Februar d. J. in der Wohnung des H. J. Jargstorf zusammengetroffen ist, nachdem sie sämmtlich am Tage ziemlich viel Schnaps getrunken hatten, daß Claus Jargstorf fo= dann mit dem Inculpaten zu dessen in derselben Kathe gelegenen Wohnung, welche mit der des H. J. Jargstorf eine gemeinschaftliche Diele hat, hinübergegangen ist, um dort Fische zu essen, bei dem Essen aber zwischen Beiden ein nach Aussage des Inculpaten und seiner Frau von Jargstorf verschuldeter nach dessen Behauptung vom Inculpaten veranlaßter Streit ausgebrochen, welcher vom Wortwechsel zu Thätlichkeiten übergegangen ist und dahin geführt hat, daß Jargstorf den Inculpaten vor der Thür zu Boden geworfen, ihn auch nach des Inculpaten Behauptung mit einem nicht geöffneten Messer blutig verwundet und erst aufgelassen hat, nachdem des Inculpaten Frau den Jargstorf von dem Inculpaten herabgedrängt hatte;

in Erwägung, daß der Inculpat sodann mit dem Rufe, er wolle Jargstorf todtschießen, in seine Stube gelaufen ist, eine doppelläufige in beiden Läufen geladene Flinte geholt, den Hahn gespannt hat und dem Claus Jargstorf, welcher mit seinem Bruder, dessen Frau und dem Knecht Rehmcke, die der Balgerei zugesehen hatten, in seines Bruders Küche gelaufen war, bis zur Küchenthür gefolgt ist, daß er diese vergeblich zu öffnen versucht, sodann mit dem Kolben des Gewehrs gegen die Thür heftig geschlagen hat und daß darauf der Schuß aus dem Gewehr losgegangen ist, welcher durch die Thür hindurch den dieselbe zuhaltenden H. J. Jargstorf am Unterarm verwundet hat;

in Erwägung, daß die Heilung der Wunde des H. J. Jargstorf, welcher noch am selbigen Abend nach Nortorf gefahren und ärztlicher Behandlung übergeben ist, Anfangs zwar gute Fortschritte gemacht, daß aber am neunten Tage sich trismus traumaticus eingestellt und dieser am 12. Februar den Tod des Jargstorf herbeigeführt hat, so wie daß zufolge der Gutachten des behandelnden Arztes und des Physicats, welches unter Assistenz eines andern Arztes jedoch ohne Beisein des Gerichts die Section vorgenommen, der trismus durch die vereinten schädlichen Wirkungen der Verwundung und einer Erkältung hervorgerufen,

der tödtliche Ausgang des Krampfes aber durch die krankhafte Beschaffenheit der Lungen und des Herzens des Verwundeten befördert ist;

in Erwägung, daß der Inculpat seine Absicht, den Hans Jochim oder Claus Jargstorf zu tödten oder zu verwunden, in Abrede gestellt hat, dieses auch hinfichtlich des Hans Jochim Jargstorf, da er mit diesem nicht in Streit gerathen war, klar vorliegt, und daß, wenn gleich aus dem Ausruf des Inculpaten: ich schieße dich todt", in Verbindung mit dem Herbeiholen des Gewehrs, dem Spannen des Hahnes und der Verfolgung des Claus Jargstorf rücksichtlich seiner Absicht in Beziehung auf Leßteren auf das Gegentheil geschlossen werden muß, pennoch nicht zu bezweifeln steht, daß der Inculpat seinen in der größten Aufregung gefaßten Plan freiwillig wieder aufgegeben hat, indem er, nachdem die Thür geöffnet war, sein in dem einen Lauf noch geladenes Gewehr von sich geworfen hat, obgleich ihm jezt kein Hinderniß mehr entgegenstand, den Claus Jargstorf zu erreichen;

in Erwägung, daß der Inculpat gleichfalls das absichtliche Abdrücken des Gewehrs beharrlich in Abrede gestellt, vielmehr vorgebracht hat, nachdem er mit dem Kolben gegen die Thür geschlagen, habe er das Gewehr mit der rechten Hand losgelassen und die Thür mit dieser Hand zu öffnen versucht, als solches nicht gelungen, sich mit der Hand das ihm übers Gesicht laufende Blut abgewischt und darauf wieder mit derselben Hand das Gewehr, welches er bis dahin mit der Linken beim Lauf gehalten, erfassen wollen, worauf gleich der Schuß losgegangen sei, daß indeß verschiedene Indicien ermittelt sind, durch welche das absichtliche Losdrücken des Gewehrs erwiesen wird, nämlich:

1) am Abend des 2. Februar, als der Inculpat mit nach Nortorf gefahren war und zur Assistenz bei der Behandlung des Verwundeten den Dr. Rosendahl herbeirufen wollte, hat er in sehr trunkenem Zustande diesem erzählt, daß er den Hans Jochim Jargstorf durch einen Schuß verwundet habe, daß er nicht begreife, wie der Schuß durch die Thür habe dringen können, er habe an die Erde geschossen.

2) Hiermit stimmt seine am 4. Februar vor der Nortorfer Kirchspielvogtei beschaffte Aussage überein:

er könne nicht leugnen, durch die Stubenthür des H. 3. Jargstorf geschossen und den Arm desselben getroffen zu haben; er habe nur geschoffen, um den Claus Jargstorf zu schrecken, es sei nicht feine Abficht gewesen, Jargstorf noch sonst Jemand durch den Schuß zu verlegen, er bedaure, dieses gethan zu háben, sei auch trunkenen Muthes gewesen und hoffe, daß die Obrigkeit ihm den Fehltritt verzeihen werde.

3) Der Inculpat ist mehrere Jahre Soldat gewesen, wie auch Jagdaufseher beim Hegereiter, ist also gewohnt, mit einem Gewehr umzugehen, wie er denn das am 2. Februar gebrauchte Gewehr längere Zeit benußt hat, und wird daher auch in trunkenem Zustande nicht leicht einen Fehlgriff beim Aufnehmen des Gewehrs machen, durch welchen er den unterm Bügel wohlverwahrten Drücker mit der zum Abschießen nöthigen Kraft berührt.

4) Der Inculpat hatte die Absicht, in die Localität des H. J. Jargstorf einzudringen. Als er dieses nicht erreichen konnte durch gewöhnliches Deffnen der Thür, suchte er durch einen heftigen Kolbenstoß, welcher Spuren an der Thür zurückließ, die Oeffnung entweder dadurch, daß er die Thür sprengte, oder dadurch, daß er die dahinter stehenden Personen in Furcht seßte, zu erzwingen, und das Losschießen des Gewehrs war nur ein Schritt weiter, den beabsichtigten Zweck zu erreichen.

5) Der Inculpat, welcher sein Gewehr angege= benermaaßen mit der linken Hand am Lauf hielt, konnte die Bewegung mit dem Gewehr, wodurch er es mit der Rechten neben seinem Schenkel ergriff und den Lauf mit der Linken in einer Höhe von reichlich 4 Fuß gegen die Thür hielt, nicht wohl zu einem anderen Grunde machen, als um zu schießen, indem dieser Griff an das Gewehr weder zweckmäßig noch natürlich war, falls er zu seiner Localität zurückkehren oder seine Versuche, die Thür zu öffnen, in der bisherigen Weise fortseßen wollte;

in Erwägung, daß demnach sowohl eine außer gerichtliche Aussage des Inculpaten als auch ein vor der Polizeibehörde gemachtes wenn auch nicht gerichtliches so doch glaubwürdiges Geständniß vorliegt, dessen Abänderung vor Gerichte nicht motivirt ist, welches vielmehr auch durch andere Umstände unter

stüßt wird, diesem zufolge aber nach den Regeln, welche Erfahrung und Verstand an die Hand geben, einem begründeten Zweifel nicht unterzogen werden kann, daß der Inculpat das Gewehr absichtlich abgedrückt hat;

in Erwägung, daß die Folge des Schusses die durch Verwundung herbeigeführte Tödtung des Hans Jochim Jargstorf gewesen ist, und daß der Inculpat, da er die Gefahr kennen mußte, welche sowohl die Nacheile mit der geladenen und gespannten Flinte im dunkeln engen Raum, als namentlich auch das Abdrücken des Gewehrs gegen die Thür herbeiführen konnte, durch seine Handlungsweise sich der culposen Tödtung des H. J. Jargstorf schuldig gemacht hat; und

in Erwägung, daß bei Zumessung der Strafe sowohl die Trunkenheit und der gereizte Zustand, in welchem der Inculpat sich während der Verübung des Verbrechens befunden hat, als auch der Umstand, daß die an sich nicht gefährliche Verwundung erst durch die hinzutretende Erkältung einen tödtlichen Ausgang genommen hat, als die Strafe mildernde Momente zu berücksichtigen sind,

wird der Inculpat Hans Voß aus Bocel wegen culposer Tödtung zu einer einjährigen Zuchthausstrafe und zur Erstattung der Untersuchungskosten, soweit er des Vermögens, verurtheilt.

Die Kosten der Defensionsschrift passiren mit 67 65 B.

Urkundlich sc. Gegeben im Königl. Holsteinischen Obercriminalgerichte zu Glückstadt, den 10. Juni 1858.

Der Inculpat supplicirte gegen dies Erkenntniß, worauf von dem Königl. Oberappellationsgericht die über ihn verhängte Strafe, wie nachsteht, herabgesetzt worden ist.

Namens Sr. Königl. Majestät.

Auf die mit dem Berichte des Rendsburger Amt= hauses unterm 16. October d. J. hieselbst eingegan= gene Supplicationsschrift für den in Gemäßheit obercriminalgerichtlichen Rescripts vom 10. Juni d. J. von dem Rendsburger Amthause unterm 16. Juni d. J. wegen culposer Tödtung zu einer einjährigen Zucht= hausstrafe und zur Erstattung der Untersuchungskosten verurtheilten Hans Voß aus Bockel,

wird, mit Beziehung auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Erkenntnisses, jedoch

in Erwägung, daß eine Gefängnißstrafe von achtmal fünf Tagen bei Wasser und Brod den Umständen nach als die angemessene Strafe erscheint,

unter Aufhebung des angefochtenen Erkenntnisses der Bescheid, ertheilt:

daß der Supplicant wegen culposer Tödtung zu einer Gefängnißstrafe von achtmal fünf Tagen bei Wasser und Brod, so wie zur Erstattung der Kosten der Untersuchung, soweit dieselbe gegen ihn gerichtet gewesen ist und soweit er des Vermögens, zu verurtheilen. Die Kosten der Defensionsschrift werden auf 41 »♬ bestimmt.

Urkundlich 2c. Gegeben im Königl. Oberappellationsgerichte zu Kiel, den 26. November 1858.