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notwendige Thalumstand*) durch den Beweis der ausdrücklichen Anführungen der Klage implielte nur dargethan werden kann, wenn und insofern sich aus dem Beweise zugleich ergiebt, daß nicht bei der fraglichen Gelegenheit außer den von den Klägern angeführten Worten noch andere Worte, welche auf die Bedeutung der Willenserklärung von Einfluß sein würden, gesprochen worden;

in Erwägung, daß solchergestalt in der Anführung des Beklagten, daß seine sofort von den Klägern acceptirte Offerte der Avcrsionalsumme von 1600 F R.-M. an die derzeit ungewisse und daher einer Bedingung gleichzuachtende Voraussetzung, „daß die zuerst aufgemessenen 93 Eichenstämme 3900 Cubikfuß ausmachten", geknüpft worden, nicht die Anführung eines sclbstständigen zur Fundirung eines Rechts auf seiner Seite nöthigen Umstandes, sondern die Bestreitung einer stillschweigenden Voraussetzung der Klage zu finden ist, und aus diesem Verhältnis) nach den allgemeinen Regeln über die Beweislast auch die Verpflichtung der Kläger, das Vorhandensein dieser Voraussetzung, insoweit solche bestritten worden, darzuthun, folgt, überhaupt aber, da zwischen dem Eingeständniß des Beklagten und der diesem beigefügten Einschränkung nicht etwa ein Widerspruch obwaltet, der vorliegende Fall, ungeachtet in demselben die in Betreff der zu erweisenden Vereinbarung stattgehabten Verhandlungen wörtlich angeführt worden, keine Eigenthümlichkeit darbietet, welche der Anwendung des in unserer vaterländischen Praxis lange Zeit unbestritten festgehaltenen Satzes, daß in Beziehung auf beklagtischer Seits behauptete Suspensivbedingungen dem Kläger der Beweis des unbedingt abgeschlossenen Geschäfts aufzulegen ist, entgegenstehen könnte;

in Erwägung, daß zwar in dem Erkenntnis) des Kieler Magistrats, in welchem das Recht des Beklagten, den Abschluß der Vereinbarung unter der von ihm angegebenen Bedingung darzuthun, als durch den Vorbehalt des direkten Gegenbeweises gewahrt bezeichnet wird, von der Voraussetzung ausgegangen zu sein scheint, daß der formulirte Beweissatz für die Kläger die Nöthigung herbeiführen werde, impücite

darzuthun, daß nur die von ihnen behaupteten Worte unter den Parteien gewechselt worden, daß aber, da die Parteien ein Recht auf die ausdrückliche Entscheidung der unter ihnen streitigen Frage haben, und zumal, nachdem das Magistratserkenntniß vom Obergericht in einem anderen Sinne aufgefaßt worden, jedenfalls eine der obigen Ausführung entsprechende bestimmte Fassung des Beweissatzes jetzt sich als eine rechtliche Notwendigkeit darstellt; und

in Erwägung, daß das eventuelle Verlangen der Kläger und Appellaten, daß ihnen nicht die Unbedingtheit der mehrberegten Vereinbarung im Allgemeinen, sondern nur die Abwesenheit der von dem Beklagten und Appellanten speciell angeführten Bedingung zu beweisen auferlegt werde, gerechtfertigt erscheint, weil nur hierüber ein Dissens unter den Parteien obwaltet,*) übrigens durch eine solche reformatorische Entscheidung selbstverständlich der dem Beklagten und Appellanten im obergerichtlichen Erkenntnis) vorbehaltene indirekte Gegenbeweis, welcher dadurch die Natur eines direkten Gegenbeweises erhält, und für diesen Fall auch vom Beklagten nicht verlangt ist, hinfällig wird,

hiedurch, unter Zurückverweisung der Sache an die Unterinstanz, für Recht erkannt:

daß das angefochtene Erkenntnis) dahin abzu-
ändern sei:

Könnten und würden innerhalb Gastrechts-
frist, unter Vorbehalt des Eides und des
Gegenbeweises, rechtlicher Art nach dar-
thun und erweisen:
». die Kläger:

daß in Beziehung auf den in Frage
stehenden Handel über EichenstSmme
als das vom Beklagten zu zahlende
Kaufgeld nachträglich die Aversional-
summe von 1600 F R.-M. verein-
bart sei, ohne daß Beklagter die
Uebernahme der Verpflichtung zur
Zahlung dieser Summe von der Be-
dingung, „daß die zuerst aufgemesse-

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nen 93 Nummern wirklich 3900 Cubikfuß ausmachten", abhängig gemacht habe; b. der Beklagte:

baß die Kläger ihm mit dem Kaufpreise für den ihm verkauften Vorrath Eichenholz bis Pfingsten 1856 Credit bewilligt haben, so würde nach solchen geführten oder nicht geführten Beweisen weiter ergehen, was Rechtens. Die Kosten werden für diese und die vorige Instanz compensirt und für die Unterinstanz ausgesetzt.

Die Rechnungen werden bestimmt auf Seiten des Appellanten für den Anwalt auf 2? ^ 56 /3, für den Procurator auf 4 F 58 /?, auf Seiten der Appellaten für den Anwalt auf 33 F 6 /? und für den Procurator auf 3 F 58 /3.

V. R. W.

Urkundlich :c. Gegeben im Königlichen Oberappellationsgericht zu Kiel, den 8. December 1858.

Voraussetzungen der Restitution gegen ein nach stattgehabtem Deductionstermin in eontum»ei«in abgegebenes Erkenntniß.

In ^>er nachstehend angegebenen Sache, in welcher beide Parteien einen Haupt- und einen Einredenbeweis angetreten hatten, war Termin zur Deduction und Gegendeduction von dem Holsteinischen Obergerichte auf den 14. Decbr. 1857 anberaumt werden. In diesem Termin war nur die Beklagte erschienen, welche nach constatirter Contumaz des Gegners zur ^hauptsächlichen Verhandlung zugelassen wurde. Auf Grund dieser Verhandlung ward dann durch Erkenntnis) vom 23. s. M. der vom Kläger versuchte Beweis für mißlungen erklärt und derselbe mit seinem Klaganspruch abgewiesen. Er zeigte nun an, daß er Re

stitution bei dem Oberappellationsgericht nachsuchen wolle, indem er sich darauf berief, er sei dadurch, baß seinem Anwalt der anberaumte Deductionstermin ent» gangen sei und er dadurch von diesem Termin leine Kunde erhalten habe, um fein Recht der Wahrnehmung seiner Interessen in dem gedachten Termin gekommen. Das König!. Oberappellationsgericht ertheilte jedoch auf sein Restitutionsgesuch den folgenden abschlägigen Bescheid:

Namens Sr. Aonigl. Majestät.

Auf das am 8. März b. I. hier eingereichte Restitulionsgesuch des Eingesessenen I. B. Carstens in Gribbohm, Klägers, jetzt Supplikanten, wider die Ehefrau Margaretha Böge, geb. Rüter, enm »»»ist., für sich und in mütterlicher Vormundschaft ihrer unmündigen Kinder, als Litisreassumentin ihres verstorbenen Ehemannes, des Eingesessenen Hans Böge zum Bebeck, Beklagte, jetzt Supplicatin, hauptsächlich gegen eine Schuld von 1000 P. v. Cour, oder 533 ^ 32/3 R.-M., jetzt die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Vcrsäumung des Termins vom 14. December 1857 betreffend, wird,

in Erwägung, daß in Folge des am 14. Decbr. 1857 zur De- und Contradeduction abgehaltenen Termins, in welchem Kläger und Supplikant nicht erschienen ist, das Obergericht unterm 28. Decbr. 1857 in der vorliegenden Sache erkannt hat' das eingereichte Reftitulionsgesuch also nicht bloß ein processualisches Versäumniß, sondern zugleich ein bereits ergangenes Erkenntniß, dessen Aufhebung bezweckt wird, betrifft;

in Erwägung, daß dies Erkenntniß leine unmittelbare Folge der Contumaz des Klägers und Supplikanten, sondern ein auf die Ergebnisse des stattgehabten Beweisverfahrens gebautes Urtheil ist, mithin, wenn auch die Beklagte und Supplicatin allein in dem gedachten Termin verhandelt hat, den Urtheilen und Entscheidungen nach verhandelter Sache und gehörten Parteien beigezählt werben muß; und

in endlicher Erwägung, daß gegen dergleichen Erkenntnisse, gleichviel, ob dieselben schon rechtskräftig geworden sind oder nicht, dem § 21 der Verordnung vom 15. Mai 1834, betreffend das Verfahren bei Gesuchen um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, zufolge die Restitutionsertheilung nur in den Fällen zulässig ist, in welchen ein Theil neue ihm bisher unbekannt gebliebene Beweisthümer aufgefunden, oder neue Thatsachen kennen gelernt hat, durch die er sein mittelst des aufzuhebenden Urtheils verlornes Recht begründen kann, das eingereichte Restitutionsgcsuch aber keine solche neue Beweisthümer oder Thatsachen enthält, sondern nur das Ausbleiben des Klägers und Supplikanten in besagtem Termin zu entschuldigen sucht;

dem Klager und Supplikanten hiemit
ein abschlägiger Bescheid

ertheilt.

Die Rechnung des Anwalts wird zu 28 F 60 /? R.-M., die des Procurators zu 4 F 29 >S R.-M. bestimmt.

Urkundlich zc. Gegeben im Königlichen Oberappellationsgerichte zu Kiel, den 6. Novbr. 1858.

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Hans Rehmcke, am Abend des 2. Februar d. I. in der Wohnung des H. I. Jargstorf zusammengetroffen ist, nachdem sie sämmtlich am Tage ziemlich viel Schnaps getrunken hatten, daß Claus Jargstorf sodann mit dem Jnculpaten zu dessen in derselben Käthe gelegenen Wohnung, welche mit der des H. I. Jargstorf eine gemeinschaftliche Diele hat, hinübergegangen ist, um dort Fische zu essen, bei dem Essen aber zwischen Beiden ein nach Aussage des Jnculpaten und seiner Frau von Jargstorf verschuldeter nach dessen Behauptung vom Jnculpaten veranlaßter Streit ausgebrochen, welcher vom Wortwechsel zu Tätlichkeiten übergegangen ist und dahin geführt hat, daß Jargstorf den Jnculpaten vor der Thür zu Boden geworfen, ihn auch nach des Jnculpaten Behauptung mit einem nicht geöffneten Messer blutig verwundet und erst aufgelassen hat, nachdem des Jnculpaten Frau den Jargstorf von dem Jnculpaten herabgedrängt hatte;

in Erwägung, daß der Jnculpat sodann mit dem Rufe, er wolle Jargstorf todtschießen, in seine Stube gelaufen ist, eine doppelläufige in beiden Läufen geladene Flinte geholt, den Hahn gespannt hat und dem Claus Jargstorf, welcher mit seinem Bruder, dessen Frau und dem Knecht Rehmcke, die der Balgerei zugesehen hatten, in seines Bruders Küche gelaufen war, bis zur Küchenthür gefolgt ist, daß er diese vergeblich zu öffnen versucht, sodann mit dem Kolben deS Gewehrs gegen die Thür heftig geschlagen hat und daß darauf der Schuß aus dem Gewehr losgegangen ist, welcher durch die Thür hindurch den dieselbe zuhaltenden H. I. Jargstorf am Unterarm verwundet hat;

in Erwägung, daß die Heilung der Wunde des H. I. Jargstorf, welcher noch am selbigen Abend »ach Nortorf gefahren und ärztlicher Behandlung übergeben ist, Anfangs zwar gute Fortschritte gemacht, daß aber am neunten Tage sich trismus tr«„m»ti«us eingestellt und dieser am 12. Februar den Tod des Jargstorf herbeigeführt hat, so wie daß zusolge der Gutachten des behandelnden Arztes und des Physicats, welches unter Assistenz eines andern Arztes jedoch ohne Beisein des Gerichts die Section vorgenommen, der trismus durch die vereinten schädlichen Wirkungen der Verwundung und einer Erkältung hervorgerufen, der tödtliche Ausgang des Krampfes aber durch die krankhafte Beschaffenheit der Lungen und des Herzens des Verwundeten befördert ist;

in Erwägung, daß der Inculpat seine Absicht, den Hans Jochim oder Claus Iargstorf zu tödten oder zu verwunden, in Abrede gestellt hat, dieses auch hinsichtlich des Hans Jochim Iargstorf, da er mit diesem nicht in Streit gerathen war, klar vorliegt, und daß, wenn gleich aus dem Ausruf des Inculpaten: „ich schieße dich todt", in Verbindung mit dem Herbeiholen des Gewehrs, dem Spannen des Hahnes und der Verfolgung des Claus Iargstorf rücksichtlich seiner Absicht in Beziehung auf Letzteren auf das Gegentheil geschlossen werden muß, Dennoch nicht zu bezweifeln steht, daß der Inculpat seinen in der größten Aufregung gefaßten Plan freiwillig wieder aufgegeben hat, indem er, nachdem die Thür geöffnet war, sein in dem einen Lauf noch geladenes Gewehr von sich geworfen hat, obgleich ihm jetzt kein Hinderniß mehr entgegenstand, den Claus Iargstorf zu erreichen;

in Erwägung, daß der Inculpat gleichfalls das absichtliche Abdrücken des Gewehrs beharrlich in Abrede gestellt, vielmehr vorgebracht hat, nachdem er mit dem Kolben gegen die Thür geschlagen, habe er das Gewehr mit der rechten Hand losgelassen und die Thür mit dieser Hand zu öffnen versucht, als solches nicht gelungen, sich mit der Hand das ihm überS Gesicht laufende Blut abgewischt und darauf wieder mit derselben Hand das Gewehr, welches er bis dahin mit der Linken beim Lauf gehalten, erfassen wollen, worauf gleich der Schuß losgegangen sei, daß indeß verschiedene Judicien ermittelt sind, durch welche das absichtliche Losdrücken des Gewehrs erwiesen wird, nämlich:

1) am Abend des 2. Februar, als der Inculpat mit nach Nortorf gefahren war und zur Assistenz bei der Behandlung des Verwundeten den vi». Rosendahl herbeirufen wollte, hat er in sehr trunkenem Zustande diesem erzählt, daß er den Hans Jochim Iargstorf durch einen Schuß verwundet habe, daß er nicht begreife, wie der Schuß durch die Thür habe dringen können, er habe an die Erde geschossen.

2) Hiermit stimmt seine am 4. Februar vor der Nortorfer Kirchspielvogtei beschaffte Aussage überein:

er könne mcht leugnen, durch die Stubenthür des H. I. Iargstorf geschossen und den Arm desselben getroffen zu haben; er habe nur geschossen, um den Claus Iargstorf zu schrecken, es sei nicht seine Absicht gewesen, Iargstorf noch sonst Jemand durch den Schuß zu verletzen, er bedaure, dieses gethan zu haben, sei auch trunkenen Muthes gewesen und hoffe, daß die Obrigkeit ihm den Fehltritt verzeihen werde.

3) Dl» Inculpat ist mehrere Jahre Soldat gewesen, wie auch Jagdaufseher beim Hegereiter, ist also gewohnt, mit einem Gewehr umzugehen, wie er denn das am 2. Februar gebrauchte Gewehr längere Zeit benutzt hat, und wird daher auch in trunkenem Zustande nicht leicht einen Fehlgriff beim Aufnehmen des Gewehrs machen, durch welchen er den unterm Bügel wohlverwahrten Drücker mit der zum Abschießen nöthigen Kraft berührt.

4) Der Inculpat hatte die Absicht, in die Letalität des H. I. Iargstorf einzubringen. Als er dieses nicht erreichen konnte durch gewöhnliches Oeffnen der Thür, suchte er durch einen heftigen Kolbenstoß, welcher Spuren an der Thür zurückließ, die Oeffnuny entweder dadurch, daß er die Thür sprengte, oder dadurch, baß er die dahinter stehenden Personen in Furcht setzte, zu erzwingen, und das Losschießen des Gewehrs war nur ein Schritt weiter, den beabsichtigten Zweck zu erreichen.

5) Der Inculpat, welcher sein Gewehr angegebenermaaßen mit der linken Hand am Lauf hielt konnte die Bewegung mit dem Gewehr, wodurch er es mit der Rechten neben seinem Schenkel ergriff und den Lauf mit der Linken in einer Höhe von reichlich 4 Fuß gegen die Thür hielt, nicht wohl zu einem anderen Grunde machen, als um zu schießen, indem dieser Griff an das Gewehr weder zweckmäßig noch natürlich war, falls er zu seiner Localität zurückkehren oder seine Versuche, die Thür zu öffnen, in der bisherigen Weise fortsetzen wollte;

in Erwägung, daß demnach sowohl eine außergerichtliche Aussage des Inculpaten als auch ein vor der Polizeibehörde gemachtes wenn auch nicht gerichtliches so doch glaubwürdiges Geständniß vorliegt, dessen Abänderung vor Gerichte nicht motivirt ist, welches vielmehr auch durch andere Umstände unterstützt wild, diesem zufolge aber nach den Regeln, welche Erfahrung und Verstand an die Hand geben, einem begründeten Zweifel nicht unterzogen werden kann, baß der Inculpat das Gewehr absichtlich abgedrückt hat;

in Erwägung, daß die Folge des Schusses die durch Verwundung herbeigeführte Ttzdtung des Hans Jochim Iargstorf gewesen ist, und daß der Inculpat, da er die Gefahr kennen mußte, welche sowohl die Nacheile mit der geladenen und gespannten Flinte im dunkeln engen Raum, als namentlich auch das Abdrücken des Gewehrs gegen die Thür herbeiführen konnte, durch seine Handlungsweise sich der culposen Tödtung des H. I. Iargstorf schuldig gemacht hat; und

in Erwägung, daß bei Zumessung der Strafe sowohl die Trunkenheit und der gereizte Zustand, in welchem der Inculpat sich während der Verübung des Verbrechens befunden hat, als auch der Umstand, daß die an sich nicht gefährliche Verwundung erst durch die hinzutretende Erkältung einen tödllichen Ausgang genommen hat, als die Strafe mildernde Momente zu berücksichtigen sind,

wird der Inculpat Hans Voß aus Vockel wegen culposer Tödtung zu einer einjährigen Zuchthausstrafe und zur Erstattung der Untersuchungskosten, soweit er des Vermögens, verurtheilt.

Die Kosten der Defensionsschrift passiren mit 67 F 65 /?.

Urkundlich ,c. Gegeben im Königl. Holsteinischen Obercriminalgerichte zu Glückstadt, den 10. Juni 1858.

Der Inculpat supplicirte gegen dies Erkenntniß, worauf von dem Königs. Oberappellationsgericht die über ihn verhängte Strafe, wie nachsteht, herabgesetzt worden ist.

Namens Sr. König!. MaMät.

Auf die mit dem Berichte des Rendsburger AmtHauses unterm 16. October b. I. Hieselbst eingegangene Supplicationsschrift für den in Gemäßheit obercriminalgerichtlichen Rescnpts vom 10. Juni d. I. von dem Rendsburger Amthause unterm 16. Juni d.I. wegen culposer Tödtung zu einer einjährigen Zuchthausstrafe und zur Erstattung der Untersuchungskosten verurtheilten Hans Voß aus Bockel,

wird, mit Beziehung auf die Entscheibungsgründe des angefochtenen Erkenntnisses, jedoch

in Erwägung, daß eine Gefüngnißstrafe von achtmal fünf Tagen bei Wasser und Brob den Umständen nach als die angemessene Strafe erscheint,

unter Aufhebung des angefochtenen Erkenntnisses der Bescheid, ertheilt:

daß der Supplicant wegen culposer Tödtung zu einer Gefängnißstrafe von achtmal fünf Tagen bei Wasser und Brod, so wie zur Erstattung der Kosten der Untersuchung, soweit dieselbe gegen ihn gerichtet gewesen ist und soweit er des Vermögens, zu verurtheilen.

Die Kosten der Defensionsschrift werben auf 41 ^ bestimmt.

Urkundlich ,c. Gegeben im Königl. Oberappellationsgerichte zu Kiel, den 26. November 1858.

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