zu entnehmen, insofern diese die Verurtheilung des Verklagten in den ganzen Betrag beantragt.

Wenn Kläger den Eid nicht leistet, so müssen ihm die sämmtlichen Kosten voriger Instanz zur Last fallen, weil solchenfalls das ganze Verfahren lediglich das vom Kläger Zuvielgeforderte zum Gegenstand gehabt hat.

Die Kosten dieser Instanz waren dem Appellanten einseitig aufzuerlegen, da die von ihm erzielte Abän= derung des Erkenntnisses lediglich durch eine erst in dieser Instanz aufgestellte neue Behauptung veranlaßt worden ist.

Urkundlich .

Restitution. Für deren Verhandlung und Entscheidung ist das Proceßgericht zuständig. Im Concurse des Malers Besendahl in Flensburg wurde nach verstrichener Proclamsfrist dem Lederhändler Knies, welcher eine Wohnungsmiethforderung anzumelden versäumt hatte, deswegen auf sein Ansuchen von dem Amtsgericht nach erklärtem Widerspruch des protocollirten Gläubigers Petersen Restitution ertheilt und im Prioritätserkenntnisse Knies mit jener Forde= rung unter die absolut protocollirten Gläubiger ge= stellt.

Petersen erhob hiergegen bei dem Appellationsgericht die Appellation bzw. Beschwerde, indem er geltend machte, das Restitutionsgesuch sei formell, wie materiell nach der Verordnung vom 15. März 1834 einzurichten, daher bei dem Appellationsgericht anzu bringen gewesen, das fragliche Versäumniß aber nicht für entschuldbar zu halten; da er von der Restitutions bewilligung erst durch das Prioritätserkenntniß Mittheilung erhalten habe, sei er bisher nicht in der Lage gewesen, dieselbe mit welcher das Erkenntniß stehe und falle - anzufechten.

Von dem Appellationsgericht wurde das Prioritätserkenntniß bestätigt.

Gründe:

Appellant geht mit Recht davon aus, daß das angefochtene Erkenntniß mit der dem Appellaten gegen die Versäumung der Proclamsfrist ertheilten Wieder

einsehung in den vorigen Stand stehe und falle, die Entscheidung über seine Appellation also abhänge von der Frage, ob die erwähnte Restitution in gehöriger Weise ertheilt worden sei. Die desfällige Prüfung hat sich auf das Formelle zu beschränken, da Nestitutionsbewilligungen der materiellen Anfechtung sowenig nach jeßigem Proceßrecht (§ 74 der Proceßverordnung), wie nach dem Recht der Restitutionsverordnung vom 15. März 1834 (§ 20) unterliegen.

In dieser Beziehung leidet es nun aber feinen Zweifel, daß für die Anbringung und Entscheidung des fraglichen Restitutionsgesuchs das Amtsgericht, nicht also das Appellationsgericht die rechte Stelle ist.

Nach § 25 der Organisationsverordnung vom 26. Juni 1867 ist das Appellationsgericht in bürgerlichen Rechtssachen nur zuständig für Verhandlung und Entscheidung auf die Rechtsmittel der Appellation und des Recurses gegen Erkenntnisse der Kreis- und der Amtsgerichte, *) sowie für Beschwerden über Verfügungen und Beschlüsse dieser Gerichte in nichtprocessualischen Angelegenheiten. Ferner legt § 74 der Proceßverordnung vom 24. Juni 1867 dem Proceßgericht, d. h. dem während der betreffenden Zeit mit dem Proces befaßten Gericht, die Befugniß bei zur Bewilligung der Restitution. Durch diese Bestimmungen erscheint die Vorschrift des § 2 der Verordnung vom 15. Mai 1834 abgeschafft, nach welcher die Mittelinstanzen in allen bei den ihnen untergeordneten Gerichten anhängigen Sachen für die Erledigung von Restitutions= gesuchen zuständig waren.

In gleicher Weise wurde in einem anderen Falle (Schnoor c. Holler) dem Amtsgericht, welches, nachdem bei demselben ein Restitutionsgesuch (wegen neuaufge= fundener Zeugen) gegen das Erkenntniß der Appella= tionsinstanz eingereicht worden war, die Proceßacten zum

*) Hiermit ist zusammenzuhalten die Bestimmung des § 85 der Proceßverordnung vom 24. Juni 1867, daß Beschwerden gegen gerichtliche Verfügungen, welche die verweigerte Einleitung einer Klage oder eines Rechtsmittels oder das Proceßverfahren im Laufe der Instanzen, oder das Executionsverfahren zum Gegenstand haben, dem Instanzenzuge der gegen ErPenntnisse in diesen Angelegenheiten zuständigen Rechtsmittel folgen.

desfälligen Verfahren an das Appellationsgericht einge sandt hatte, von letterem Nachstehendes cröffnet:

Wie in einem früher hier zur Entscheidung gekommenen Fall (vgl. Schl. Holst. Anzeigen 1869, S. 192) des Weiteren ausgeführt, sind die bisherigen Bestimmungen darüber, von welchem Gericht die Restitution gegen ein rechtskräftiges Erkenntniß wegen neu entdeckter Beweismittel zu ertheilen sei, nicht mehr maßgebend, indem vielmehr jezt die Restitution von dem jenigen Gericht zu ertheilen ist, bei welchem die Sache anhängig ist. Im vorliegenden Fall ist zwar, anders als in dem früheren, das Erkenntniß, gegen welches Restitution gesucht wird, vom Appellationsgericht und nicht vom Gericht erster Instanz abgesprochen worden, allein mit der Absprechung des Erkenntnisses hat die Sache aufgehört, beim Appellationsgericht anhängig zu sein, und ist dieselbe zum weiteren Verfahren, zur Abnahme des erkannten Eides und Purification des Erkenntnisses, an das Kgl. Amtsgericht zurückgegangen. Es wird daher über die vom Kläger nachgesuchte Restitution zunächst vom Königl. Amtsgericht zu entscheiden sein.

Strafrecht und Strafverfahren.

Ist der Beschluß der Strafkammer, daß das Polizeigericht sich der Entscheidung einer Vergehenssache zu unterziehen habe, nur von zwei Richtern ausgegangen, so find das auf dieser Grundlage stattgehabte polizeigerichtliche Verfahren und das darin ergangene Urtheil nichtig. Str. Pr. Ordn. SS 448, 13, 21.

In einem Erkenntniß des Ober-Appellationsgerichts vom 15. März 1871 gegen Schartau heißt es:

Die an sich zur Zuständigkeit der Strafkammer gehörenden Sachen werden nur dann ausnahmsweise der Competenz der Polizeigerichte unterworfen und diese nur sachlich zuständig in solchen Fällen, wenn die Bedingungen des § 448 der Str. Pr. D. durch einen

ordnungsmäßigen Beschluß nachgewiesen sind, namentlich also, wenn alle drei, die Straffammer bildenden Richter bei diesem mitgewirkt haben, weil sonst nach § 21 Nr. 2 1. c. der Beschluß nichtig ist. Zwar hat der Angeklagte bei der von ihm ergriffenen Berufung hierüber keine Beschwerde erhoben; allein, wenn das Gericht erster Instanz seine sachliche Zuständigkeit, welche nur bei einer gültig erfolgten Delegation vorlag, sonst aber fehlte, überschritten hatte, mußte nach § 379 Abs. 2 der Str. Pr. D. das Berufungsgericht das Urtheil aufheben, selbst wenn der Mangel durch die Berufung nicht gerügt worden war. Wenn es dies unterließ, verlegte es eine wesentliche Vorschrift des Verfahrens, wegen deren die Nichtigkeitsbeschwerde nach $$ 389 Nr. 2, Abs. 2 und 390 1. c. Plaß greift.

Der fragliche Beschluß ist aber nur von zwei Richtern unterzeichnet, und nach der erhobenen Erklärung des Kreisgerichts nicht mehr festzustellen, ob ein dritter Richter mitgewirkt hat. Der Beschluß kann hiernach nicht als gültig gefaßt angesehen werden und es ist fonach das angefochtene Urtheil nebst dem Urtheile erster Instanz und den beiden vorangegangenen Verfahren zu vernichten.

Der Antrag des General-Staatsanwalts war gleichlautend.

Wenn das Polizeigericht auf Grund einer Delegation über ein Vergehen erkennt und eine dreimonatliches Gefängniß übersteigende Strafe verhängt, so überschreitet es die Grenzen seiner sachlichen Zustän= digkeit. Das darauf in zweiter Instanz ergehende Urtheil der Strafkammer kann nur durch Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden. Str. Pr. D. §§ 379 Abs. 2,

448-450.

cf. Oppenhoff, Rechtsspr. Bd. 12, S. 96. Beschluß des Ober- Appellationsgerichts vom 15. Februar 1870 gegen Rhein.

Auf Grund einer Delegation der Straffammer war Rh. wegen eines der im § 448 der Str. Pr. D. aufgezähl=

ten Vergehen vor das Polizeigericht gestellt und von diesem zu einer dreimonatliches Gefängniß übersteigenden Strafe verurtheilt worden. Auf seine Berufung hob die Strafkammer das erste Urtheil (wegen Zuwider handlungen gegen § 449 1. c.) auf, erkannte dann aber (unter Nichtbeachtung des § 379 Abs. 2) selbst in der Sache. Die von Rh. auch gegen dieses Urtheil ergriffene Berufung ward vom Appellationsgericht als „unzulässig“ durch Beschluß zurückgewiesen. Nichtigkeitsbeschwerde des Rh. Zurückweisung. Das Ober-Appellationsgericht erwog:

daß das Appellationsgericht mit Recht die Vorschrift des § 379 Abs. 2 der Str. Pr. D. auch auf den Fall einer Beauftragung nach § 448 in Gemäßheit des § 450 Abs. 2 angewendet und demnächst die gegen das Urtheil des Kreisgerichts eingelegte Berufung als unzulässig zurückgewiesen hat,

daß auch die Rechtfertigung der Berufung nicht als Nichtigkeitsbeschwerde behandelt werden konnte, weil dieselbe weder bei dem Gerichte erster Instanz ange= meldet, noch innerhalb der erstreckbaren Frist gerechtfertigt war.

Der Antrag des General-Staatsanwalts war gleichlautend.

Anwendung des § 161 des Str. G. B. auf den Meineid überhaupt, insbesondere auch auf die blos versuchte Verleitung dazu. cfr. Goltdammer, Arch., Bd. 19, S. 677. Der Angeklagte ist wegen versuchter Verleitung zum Meineide aus § 159 und § 161 des Deutschen Str. G. B. zur Strafe verurtheilt und auch dauernd für unfähig erklärt, als Zeuge oder Sachverständiger eidlich vernommen zu werden.

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Staatsanwalts führt aus, daß es bei der blos versuchten Verleitung zum Meineide unzulässig sei, den § 161 anzuwenden, da fich dieser nur auf wirkliche Meineide beziehe, § 159 aber den Thatbestand eines besonderen Verbrechens darstelle, welche das Besondere habe, daß ein wirklicher Meineid überhaupt nicht geleistet sei.

Die Beschwerde ist durch Urtel des Ober-Tribunals vom 13. Septbr. 1871 wider Pfennig zurückgewiesen, denn es beziehe sich der § 161 auf alle demselben vorangehende Strafbestimmungen des neunten Abschnitts des Gesezbuchs, mit Ausnahme nur der ausdrücklich ausgeschlossenen §§ 157 und 158.

§ 159 des Deutschen, § 130 des Preußischen Strafgesetzbuchs. Uebereinstimmung der Thatbestände beider Gesezesstellen in den Ausdrücken: „wer es unternimmt“ und wer es versucht."

cf. Goltdammer, Archiv, Bd. 19, S. 677. Der Angeklagte ist von den Geschworenen schuldig erklärt:

versucht zu haben, den N. wissentlich zu verleiten, in der Proceßsache u. s. w. wissentlich ein falsches Zeugniß mit einem Eide zu bekräftigen,

und er ist daher aus §§ 159 und 161 des Deutschen Strafgesetzbuchs verurtheilt.

Die Nichtigkeitsbeschwerde rügt die Anwendung des § 159, weil dieser enthalte: wer es unter

nimmt u. s. w., während nur der nicht zur Anwendung gebrachte § 130 des Preußischen Strafgeset= buchs den in dem Verdict enthaltenen Ausdruck: „wer es versucht u. s. w. enthalte. Der Thatbestand des § 159 sei daher nicht festgestellt.

Urtel vom 13. September 1871 wider Pfennig zurückDie Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten ist durch gewiesen, weil in den Worten:,wer es unternimmt ein Mehreres als Begriffsmerkmal des Thatbestandes nicht aufgestellt sei, als in den Worten des § 130: welcher versucht."

9. Stück.

Civilrecht und Proceß.

Unvordenkliche Verjährung. Erfordernisse. Beklagter, Müller Ehlers, ist seit Kurzem Besizer einer Halbhufenstelle in Klein - Berkenthien adel. Antheils. Gestüßt darauf, daß diese Stelle seit Menschengedenken zur Unterhaltung des Dorfshirten den Vollhufen gleich verpflichtet sei,

Beweis: 2 Zeugen, event. Eid,
Beklagter auch bisher dementsprechend beigesteuert,
Beweis: Eid,

jezt aber sich dessen geweigert und zur Deckung des Hirtenkathens nur wie ein Halbhufner beigetragen und dadurch Kläger genöthigt habe, das Fehlende für ihn mit 71⁄2 Sgr. auszulegen, beantragen der Bauer vogt Meyer und Genossen in Klein - Berkenthien als Kläger, den Gegenstand auf 200 Thlr. schäßend, Verurtheilung des Beklagten

zur Erstattung der 72 Sgr., zur fünftigen Beitragung wie ein Vollhufner und zur Tragung, bezw. Erstattung der Kosten.

Beklagter leugnet das behauptete Herkommen. Seine Stelle habe zu den Gemeindelasten stets nur wie eine Halbhufe beigetragen.

Zwei Zeugen.

Wenn er seit den paar Jahren seines Besizes viel leicht hin und wieder mehr als nöthig und ebenso seine Vorbesißerin, bezw. deren Curator gutwillig ein Uebriges gethan habe, liege darin keine Anerken

nung der jenseits behaupteten Verpflichtung. Den Eid über das Herkommen nimmt er als Glaubens. eid an.

Von den vernommenen 4 Zeugen hat nur der flägerische Zeuge Junge, 76 Jahre alt, etwas über die fragliche Thatsache ausgesagt, nämlich:

Des Beklagten Schwiegervater und Vorbesiger Brandt hat von Dahm gekauft. Dahm's längstverstorbener Vater und Vorbesißer hat Zeugen oft erzählt, er trage zum Hirtenkathen als Vollhufner bei und beanspruche dafür das Recht, eben so viel Schaafe und Schweine, wie ein Vollhufner zu halten.

Das Kreisgericht hat, da die Beweisaufnahme nichts Erhebliches ergeben habe, den Beklagten für den Fall der Eidesleistung über das Herkommen freigesprochen.

Kläger haben appellirt und 3 neue Zeugen für das Herkommen genannt. Zwei derselben, den Bauervogt in Klein - Berkenthien herrschaftlichen Antheils, Erdmann und den Viertelhufner Schütt daselbst, erflärt Beklagter wegen eigenen Interesses für unzulässig.

Zunächst sind alle drei Zeugen vernommen worden, wie folgt:

1. Erdmann, Bauervogt im herrschaftlichen Antheil, Schwiegersohn des Mitklägers Dohrendorf und weitläufig verschwägert mit den Mitklägern Thorn und Knoop Wittwe, sowie mit dem Beklagten, bei der Sache interessirt als mitbeitragspflichtig zu den fraglichen Lasten:

Seit 1852 Bauervogt, entsinnt er sich mit völliger Bestimmtheit, daß seitdem des Beklagten Stelle gleich

mit den Vollhufenstellen des adeligen Antheils zur Unterhaltung des Dorfshirten beigetragen hat. Hat nie vernommen, daß es vordem damit anders verhalten. Die Stellen des herrschaftlichen Antheils tragen mit den Vollhufenstellen des adeligen Antheils gleichmäßig bei, obgleich sie zu leßteren im Verhältniß von 3% 31% stehen. Die baaren Beiträge sind stets an den Bauervogt adeligen Antheils abgeliefert worden, welcher die Vertheilung besorgt hat. Des Beklagten Stelle ist dabei immer den andern gleich angesezt worden, hat auch die übrigen Leistungen für den Hirten, namentlich Landbestellung und Beihülfe zu Bauten gleich den übrigen Stellen in Klein Verkenthien getragen.

=

2. Schütt, Viertelhufner herrschaftlichen Antheils, 58 Jahre alt, Schwestermann der Mitklägerin Knoop Wittwe, welche übrigens inzwischen ihre Stelle an ihren Sohn abgetreten hat, - bei der Sache interefsirt, weil mit mitbeitragspflichtig zu den Lasten:

Solange Zeuge denken kann, hat des Beklagten Stelle den Vollhufenstellen des adeligen Antheils gleich beigetragen, und hat Zeuge nie gehört, daß es vordem damit anders verhalten worden.

Hat selbst wahrgenommen, daß die Besißer der Stelle gleich den übrigen Stellbesigern beider Antheile für den Hirten das Land bestellt und im Kruge zum Wächterlohn beigetragen.

3. Kahus, 52 Jahre alt, ist von 1846-1858 Bauervogt des adeligen Antheils gewesen und seitdem in Culpin wohnhaft. Während jener 12 Jahre ist des Beklagten Stelle stets mit den Vollhufenstellen adeligen Antheils gleich herangezogen worden. So hat Zeuge, welchem die Vertheilung obgelegen, das Verhältniß vorgefunden, hat auch nie gehört, daß es vordem anders verhalten worden.

Hierauf ist folgendes Erkenntniß ergangen:

Im Namen des Königs!

hat der Civilsenat des Königl. Appellationsgerichts Kiel in der Sigung am 22. December 1871 x. für Recht erkannt:

das angefochtene Erkenntniß des Königl. Herzogl. Kreisgerichts Rageburg vom 10. Juni 1871 ist dahin abzuändern:

=

Falls Kläger beschwören, zu glauben und dafür zu halten, daß seit unvordenklicher Zeit die Stelle des Beklagten zur Unterhaltung des Dorfshirten in Klein Berkenthien wie die Vollhufenstellen beigetragen habe, so ist Beklagter schuldig, für seine Stelle zur Unterhaltung des Dorfshirten wie die Vollhufner beizutragen, bezw. die von Klägern für ihn verlegten 712 Sgr. denselben bei Vermeidung der Execution binnen 8 Tagen zu erstatten und die Kosten erster Instanz zu tragen, bezw. zu erstatten.

Falls sie diesen Eid verweigern, sind sie mit dem erhobenen Anspruch abzuweisen und schuldig, die Kosten erster Instanz zu tra= gen, bezw. zu erstatten.

Die Kosten dieser Instanz sind von Klägern ausschließlich zu tragen, mit der Ausnahme, daß die Zeugenvernehmungskosten für den Fall der Eidesleistung von Beklagtem zu tragen, bezw. zu erstatten sind.

V. R. M.

Gründe.

Da der herrschaftliche und der adelige Antheil Klein-Berkenthiens, wie sich aus den Zeugenaussagen ergiebt, den Hirten gemeinschaftlich halten, beide Gemeinden auch nur sehr wenig umfänglich sind, so er= scheinen die beiden Berkenthiener Zeugen Erdmann und Schütt beim Ausfall der Sache in gleicher Weise intereffirt, wie die Kläger; es erscheint, da Kläger nicht etwa in amtlicher Vertretung der sämmtlichen Bethei

wider

den Müller Ehlers daselbst, Verklagten, Appellaten, wegen Beitragspflichtigkeit zur Unterhaltung des Dorfshirten, jest Appellation gegen das Erkenntniß des Königl. Herzogl. Kreisgerichts Razeburg vom 10. Juni 1871,

beiden Zeugen nicht förmlich mit als Kläger aufgetre= ten sind. Es ist daher auf ihr Zeugniß für die Entscheidung kein Gewicht zu legen.

Gleichwohl gelangt man auf Grund der Aussage des Zeugen Kahns und der Umstände, welche den Acten erster Instanz zu entnehmen sind, für Kläger bis zum Erfüllungseide.