dennoch die sententia a qua nicht rechtfertigen, weil Appellat die von ihm erhobene Einrede der Verjährung nicht genügend substantiirt habe, namentlich also nicht nachgewiesen habe, daß Appellantin und als ihr Rechtsvorgänger deren Ehemann seit dem 1. Februar 1859 zusammen während eines Zeitraums von 10 Jahren im Herzogthum Schleswig domicilirt gewesen.

Zudem sei Appellat während der legten 3 Jahre wiederholt an die Bezahlung der eingeklagten Schuld gemahnt worden und habe die lettere auch in ihrem vollen Umfange anerkannt.

Beweis: Zeugniß des Kirchspielboten Clausen in Wigwort.

Es ist um Aufhebung des Erkenntnisses erster Instanz und im Uebrigen gebeten wie früher.

In der Appellationsbeantwortungsschrift hat Ap= pellat die appellantische Behauptung, daß er während der lezten 3 Jahre wiederholt an die eingeklagte Schuld gemahnt sei und diese in ihrem vollen Umfange an= erkannt habe, geleugnet und sich, falls die Einrede der Verjährung verworfen werden sollte, auf den in der Vorderinstanz über die Einrede der Zahlung deferirten und referirten Eid bezogen, zu dessen Ableistung er sich

bereit erklärt.

Von dem Appellationsgericht ist hierauf in folgender Weise erkannt worden.

Im Namen des Königs!

zu tragen resp. zu erstatten, während die Gerichtskosten dieser Instanz von beiden Parteien halbschiedlich zu tragen, die außergerichtlichen zu compensiren sind; in Entstehung dieses Eides aber ist Verklagter schuldig, der Klägerin die libellirten 40 nebst 6 pCt. p. a. Zinsen, vom 1. Februar 1859 ange= rechnet, zu zahlen, sowie die Kosten der ersten Instanz zu tragen resp. zu erstatten, unter halbschiedlicher Tragung der Gerichtskosten und Compensation der außergerichtlichen Kosten dieser Instanz

V. R. W. Gründe:

Die Entscheidung des Vorderrichters, daß bei Beurtheilung der Frage, ob die angestellte Klage verjährt sei, nicht das örtliche Recht der Obligation, sondern das am Wohnorte des Schuldners geltende Recht zur Anwendung käme, hat das Appellationsgericht nicht beitreten fönnen.

Nach richtiger Ansicht nämlich ist das Institut der Klagverjährung kein processualisches, sondern gehört dem materiellen Rechte an und muß demnach das örtliche Recht der Obligation, nicht das des Klageorts über die Verjährungszeit entscheiden;

Savigny, System, Band VIII, pag. 273.
Im vorliegenden Falle aber ist nicht nur der Ent-

wider

nicht bestimmt war, der Erfüllungsort des fraglichen Schulddocuments als in Wigwort befindlich anzusehen

wegen 40 c. usr.,

hat das Königliche Appellationsgericht zu Kiel, Civilsenat, in seiner Sigung am 27. October 1871 c. für Recht erkannt:

daß das Erkenntniß des Königlichen Amtsgerichts
zu Friedrichstadt vom 13. Juli d. I. dahin abzu-
ändern:

Könnte und würde Verklagter schwören:
„daß er die eingeklagte Restschuld von
,40 an Klägerin oder deren verstor
benen Ehemann gezahlt habe,"

so ist Klägerin mit ihrer Klage abzuweisen,
auch schuldig, die Kosten der ersten Instanz

recht, sondern das Eiderstedter Landrecht, welches für Klagen, wie die gegenwärtige, eine 30jährige Verjährungszeit annimmt.

Die in dieser Instanz neu vorgebrachte Behauptung, daß Verklagter während der leßten 3 Jahre wiederholt an die Bezahlung der eingeklagten Schuld gemahnt worden sei und lettere auch in ihrem vollen Umfange anerkannt habe, steht mit der in erster Instanz stillschweigend erfolgten Einräumung der verklagtischen Behauptung, daß in 10 Jahren keine Zahlung und Mahnung erfolgt sei, in Widerspruch und konnte daher nicht berücksichtigt werden.

Diese Behauptung des Verklagten aber, daß keine Zahlung geschehen, kann sich nur auf Zinszahlungen

beziehen und ist daher über die geschehene Bezahlung der Hauptschuld auf den der Klägerin deferirten, von dieser dem Verklagten referirten Eid zu recurriren.

Leistet Verklagter diesen Eid, so ist Klägerin mit ihrer unbegründeten Klage abzuweisen; leistet Verklagter ihn nicht, so ist derselbe dem Klagantrage gemäß zu verurtheilen. Im ersteren Falle sind die Proceßkosten der ersten Instanz der Klägerin, im lepteren Falle dem Verklagten aufzuerlegen, während in beiden Fällen die Gerichtskosten dieser Instanz von beiden Parteien halbschiedlich zu tragen, die außergerichtlichen Kosten zu compensiren sind.

Aus vorstehenden Gründen hat in der Hauptsache sowohl wie in dem Kostenpunkte erkannt werden müssen, wie geschehen.

Urkundlich 2c.

Ueber die Voraussetzungen der exceptio non numer. pecuniae.

Der Seilermeister J. Dehnde in Elmshorn hat dem Schiffscapitain J. C. Duit daselbst eine Rechnung für geliefertes Tauwerk im Betrage von 1241 14 B quittirt, will aber nur 641 14 B erhalten haben, indem er irrthümlich bei Nachzählung der ihm vorgejezten 12 Stapel zu à 20 Pr. jeden derselben zu 40 gerechnet habe.

Die Quittung hat Kläger innerhalb 30 Tagen widerrufen und darauf die angeblich zu wenig erhaltenen 600 nebst 5 pCt. Verzugszinsen ab ins. bet dem Altonaer Kreisgericht eingeklagt.

Verklagter hat bestritten, 600 † zu wenig bezahlt zu haben und unter Bezugnahme auf die bekannten Bähr'schen Untersuchungen über die exc. non num. pec., wodurch die frühere Lehre über die 30tägige Suspension der Beweiskraft von Quittungen über den Haufen geworfen sei, sich zum Beweise der Zahlung auf die Quittnng berufen.

Beide Theile haben über ihre Darstellung den Eid deferirt und angenommen.

Das Kreisgericht hat sodann in einem bedingten Enderkenntniß dem Kläger den Eid auferlegt, daß er

den Seilermeister J. Dehnke in Elmshorn, Kläger, Appellaten,

wegen 240 nebst Zinsen, jest Appellation wider das Erkenntniß des Königl. Kreisgerichts zu Altona vom 2./14. November 1870, hat der Civilsenat des Königl. Appellationsgerichts zu Kiel in der Sizung am 14. April 1871 2c.,

in Erwägung, daß die Berufung des Verklagten auf die Bähr'schen Untersuchungen über die exc. non num. pec. nicht geeignet erscheint, die erhobene Appellation zu rechtfertigen, indem, selbst die Richtigkeit der von Bähr

im Anhange zu seiner Abhandlung: Die Anerfennung als Verpflichtungsgrund" entwickelten Ansicht vorausgeseßt, der Nachweis der theoretischen Unrichtigkeit einer Lehre nicht genügen würde, um die praktische Gültigkeit des aus ihr abge= leiteten und durch Uebung recipirten, wie auch hier zu Lande namentlich in dem Patent vom 17. October 7 1815 § 4 gefeßlich anerkannten Rechtssages wieder aufzuheben,

Im Namen des Königs!

In Sachen des Schiffscapitains 3. C. Duit in Elmshorn, Beklagten und Imploranten, wider

den Seilermeister J. Dehncke daselbst, Kläger und Imploraten,

wegen Forderung,

hat der erste Senat des Königl. Ober-Appellationsgerichts zu Berlin in seiner Sigung am 18. November 1871 2c. für Recht erkannt:

daß auf erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Be klagten das Urtheil des Königl. Appellationsgerichts zu Kiel vom 14. April 1871 zu vernichten und das Urtheil des Königl. Kreisge richts zu Altona vom 3. November 1870 auf zuheben,

daß der von dem Beklagten angenommene Schiedseid von demselben dahin zu leisten:

Ich schwöre 2. daß ich dem Kläger auf seine Forderung für geliefertes Tauwerk den vollen Betrag mit 1241 14 am 4. Juni 1870 bezahlt habe, dem Beklagten dabei aber vorzubehalten, auch einen geringeren Betrag, sofern derselbe nur die Summe von 64114 B übersteigt, zu beschwören;

daß im Falle der Ableistung des Eides über den vollen Betrag die Klage abzuweisen und der Kläger in sämmtliche Kosten der ersten und zweiten Instanz zu verurtheilen, im Falle der gänzlichen Weigerung des Eides der Beklagte zur Zahlung der geforderten 600 % oder 240 Thlr. mit Zinsen zu 5 Procent vom 1. Juli 1870 an, sowie in die Kosten der ersten und zweiten Instanz zu verurtheilen, im Falle einer beschränkten Eidesleistung aber der Verklagte, unter Abweisung der Klage im Uebrigen, zur Zahlung des von dem Eide nicht betroffenen Theils der Klageforderung schuldig zu sprechen und die Kosten der ersten und zweiten Instanz verhältnißmäßig, nach desfalls vom Gerichte erster Instanz zu fassendem Beschlusse, zu theilen;

daß endlich die gerichtlichen Kosten dieser Instanz beiden Theilen je zur Hälfte zur Last

Gründe.

Die gemeinrechtliche Lehre von der Einrede des nicht gezahlten Geldes, wie sie in ihrer Beziehung auf Empfangsbekenntnisse zum Zwecke der Aufhebung von Obligationen der angefochtenen Entscheidung zum Grunde liegt, ist auf die durch langjährige Uebung festgestellte Auslegung der Vorschriften des Römischen Rechts zurückzuführen und als bestehendes Recht anzuerkennen. Diese Lehre beruht auf der Erfahrung, daß vielfach Schuldbekenntniffe und Duittungen vor der Zahlung in Erwartung derselben ausgestellt wer= den und bezweckt den Schuß gegen die hieraus sich ergebenden Nachtheile. Die Anwendung auf einen Fall, wie der vorliegende, ist aber eine rechtsirrthümliche, weil die Grundsäße über jene Einrede hier überhaupt nicht als maaßgebend anzuerkennen sind. Wenn, wie unter den Parteien feststeht, beide Theile am 4. Juni 1870 einverstanden gewesen sind, die unbestrit= tene Forderung des Klägers durch Zahlung zu tilgen und demgemäß derzeit eine baare Zahlung geleistet ist, welche als die Forderung in ihrem vollen Betrage erschöpfend von dem Beklagten gegeben, von dem Kläger angenommen ist, so muß damit die Forderung als in wechselseitigem Einverständnisse aufgehoben gelten. Gegen die hierauf gestüßte, an sich liquide Einrede des Beklagten fann dem Kläger eine Anfechtung des Acts der Schuldaufhebung nur wegen Irrthums gestattet werden, wonach den Kläger die Beweislast trifft. Der Beweis hat sich nur auf die Feststellung des Minderbetrages der zu voll angenommenen Zahlung zu erstrecken, weil im Falle der Erbringung dieses Beweises nach Lage der Sache der Irrthum als sich von selbst ergebend angenommen werden kann.

Demgemäß war der vom Kläger dem Beklagten zugeschobene Eid festzustellen und sonst zu erkennen, wie oben geschehen.

Urkundlich xc.

Ueber die handelsrechtliche Verpflichtung des Käufers zur sofortigen Anzeige der Mängel der gekauften Waare.

In den Entscheidungsgründen eines von dem ReichsOberhandelsgericht am 18. November v. J. in Sachen des Kaufmanns A. G. Petersen in Firma Chr. S. Sibbers in Flensburg wider das Handlungshaus J. C. Lange Nachfolger in Haspe abgesprochenen Erkenntnisses heißt es:

Es ist bereits in wiederholten Urtheilen dieses Ges richtshofes (cfr. z. B. Entscheidungen Band II pag. 337) ausgesprochen worden, daß es Sache des Kä ufers ist, sich darüber auszuweisen, daß er den Vorschriften des Art. 347 genügt habe, wenn nicht die Fiction der Genehmigung der Waare gegen ihn Plaz greifen soll, daß also der Käufer den Zeitpunkt der Ablieferung, der Untersuchung, der Anzeige so genau und substantiirt darlegen müsse, daß dem Geg ner eine genügende Einlassung möglich ist und daß der Richter in den Stand gesezt wird, sich ein richtiges Urtheil darüber zu bilden, ob, die Wahrheit der Angaben des Käufers vorausgeseßt, den Vorschriften des Art. 347 genügt, ob namentlich die Untersuchung ohne Verzug nach der Ablieferung erfolgt, die Anzeige sofort erstattet ist. Sämmtliche früher hier entschiedene Fälle betrafen allerdings Mängel, welche sofort erfennbar waren, worauf also al. 1, 2 des Artifel 347 Anwendung litten. Derselbe Grundsaß muß aber auch bei Mängeln, welche nicht sofort erkennbar sind und erst später entdeckt werden, angewendet werden. In Bezug auf dieselben schreibt al. 3 des Artikel 347 vor, daß die Anzeige ohne Verzug nach der Entdedung gemacht werden müsse. Der Käufer muß fich also auch in diesem Falle darüber ausweisen, daß er dem Geseze genügt habe, er muß genau und substantiirt den Zeitpunkt und geeignetenfalls die nähern Umstände der Entdeckung dergestalt angeben, daß der Richter in den Stand gesezt wird, zu beurtheilen, ob die Anzeige ohne Verzug nach der Entdeckung ge= macht jei.

Wenn hiernach der Appellationsrichter im Ganzen richtig argumentirt, so geht er doch insoweit noch über die an sich schon gegen den Käufer strenge Vor schrift des Artikel 347 hinaus, als er die Angabe eines bestimmten Datums der Entdeckung als ein absolutes

der Paulianischen Klage soll aber nicht einer Vermin derung der Masse durch Zurückweisung einer nicht anerkannten Forderung vorgebeugt, sondern eine Vergrößerung derselben durch Hinzuziehung zu der Masse gehöriger Gegenstände erzielt werden und daß mit Rücksicht hierauf der Contradictor zur Anstellung der actio Pauliana nicht legitimirt ist, darüber waltet ge= meinrechtlich kein Streit ob. Aber auch die Verordnung vom 17. Juni 1859 enthält keine Bestimmungen, in Folge welcher ihm die Befugniß hierzu beigelegt

werden könnte.

Die Verfügung des § 10, daß das Recht der Anfechtung von dem Curator oder dem Contradictor geltend gemacht werden kann, besagt nichts weiter, als daß der Massecurator, beziehungsweise der Contradictor zur Anfechtung befugt sein solle, je nachdem es sich um Anstellung der Paulianischen Klage oder Geltendmachung der betreffenden Einrede handelt. Zu einer gegentheiligen Auslegung berechtigt auch nicht der Inhalt der Motive (Ständezeitung pro 1859, I. Beilageheft, p. 167), welcher dahin lautet: „Die Anfechtung geschieht zum Besten der Masse und der Gesammtheit der Gläubiger und wird daher zunächst von dem curator bonorum oder dem Contradictor geltend zu machen sein." Denn diese Aeußerung ist zu unbestimmt und allgemein, als daß sich aus derselben entnehmen lassen könnte, daß es die Absicht des Geseß gebers gewesen ist, die gemeinrechtlichen Grundsäge über die Functionen des Concurscurators und Contradictors abzuändern. Hierzu hätte es einer deutlichern und auf die Sache eingehenderen Fassung bedurft und Anhaltspunkte, welche geeignet wären, eine Auslegung des § 10 in einer von den Grundsägen des gemeinen Proceßrechts abweichenden Bedeutung zu unterstügen, bietet der fernere Inhalt des Gesezes nicht dar.

Ist demnach der Contradictor nicht legitimirt, Ansprüche gegen Dritte auf Herausgabe zur Masse gehö= riger Gegenstände zu erheben, dann ist er ebensowenig berechtigt, für die Masse über desfällige Ansprüche der selben Vergleiche abschließen zu lassen und die Befugnisse der Masse aus solchem Vergleiche klagend geltend zu machen.

Es ist daher, wie geschehen, erkannt worden.
Urkundlich 2.

Zu

der Verordnung vom 7. August 1867, betr. die Erhebung der Stempelsteuer und vom 30. August 1867, betr. den Ansag und die Erhebung der Gerichtskosten 2c. Betr. Gebühren des Contradictors. Auf eine Vorfrage des Amtsgerichts zu 2. über die Auslegung der §§ 33 und 22 der Verordnung vom 30. August 1867, angehend den Ansaß und die Erhebung der Gerichtskosten hat das Appellationsgericht dem Amtsgerichte am 11. October 1871 folgendes zu erkennen gegeben:

Es ist demselben darin beizustimmen, daß von einem Rechtsanwalt für die Anmeldung eines Professums, auch wenn es zur speciellen Justification gekommen ist, nur der Saß § 4 A und resp. § 4 C, feinenfalls aber der Saß B zu liquidiren ist. Hiernach bestimmt sich denn auch die von dem Contradictor für eine specielle Justification zu beanspruchende Gebühr.

Dagegen wird der Anwalt für die Feststellung eines jeden Professums mindestens 10 Sgr. liquidiren dürfen, da die allgemeinen Bestimmungen des Tarifs den geringsten Gebührensaß, welchen ein Rechtsanwalt für seine Leistungen beanspruchen kann, in allen Fällen auf diese Summe feftsegen und dieser Vorschrift gegen= über die damit nicht im Einklang stehende Fassung der betreffenden Tabelle der amtlichen Ausgabe der Gerichtskosten-Geseze nicht maßgebend sein kann.

Ferner muß dem Amtsgerichte darin beigepflichtet werden, daß das Erscheinen des Contradictors im Termin zur Publication des Prioritätserkenntnisses unnöthig ist. Die Gebühr für dasselbe wäre jedenfalls in dem ihm zukommenden Pauschquantum begriffen.

Ebenfalls ist es richtig, daß der Contradictor, dessen Functionen mit der eingetretenen Rechtskraft des Prioritätserkenntnisses ihr Ende erreicht haben, in dem Distributionstermin nicht mehr für die Masse erscheinen tann. Erscheint er hier etwa zur Entgegennahme seis ner Kostenforderung, so darf dies nicht auf Kosten der Masse geschehen.

Endlich wird der Contradictor nach beendetem Justificationsverfahren und vor der Infinuation des Prioritätserkenntnisses mit Reisen verknüpfte Conferenzen mit dem Curator oder Andern nur dann auf Kosten der