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Im Minen des Königs!

In Sachen des SchiffscapitainS I. C. Duit in Elmshorn, Beklagten und Jmploranten, wider

den Seilermeister I. Dehncke daselbst, Klüger und Jm

ploraten,

wegen Forderung,

hat der erste Senat des Königl. Ober-Appellations

gerichtS zu Berlin 'in seiner Sitzung am 18. No»

vember 1871 :c. für Recht erkannt:

daß auf erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Beklagten das Urtheil des Königl. AppellationSgerichts zu Kiel vom 14. April 1871 zu verNichten und das Urtheil des Königl. Kreisgerichts zu Altona vom 3. November 1870 aufzuheben,

daß der von dem Beklagten angenommene Schiedseid von demselben dahin zu leisten: Ich schwöre:c. daß ich dem Kläger auf seine Forderung für geliefertes Tauwerk den vollen Betrag mit 1241 P. 14 /? am 4. Juni 1870 bezahlt habe, dem Beklagten dabei aber vorzubehalten, auch einen geringeren Betrag, sofern derselbe nur die Summe von 641 P. 14 /? übersteigt, zu beschwören;

daß im Falle der Ableistung des Eides über den vollen Betrag die Klage abzuweisen und der Kläger in sä'mmtliche Kosten der ersten und zweiten Instanz zu verurtheilen, im Falle der gänzlichen Weigerung des Eides der Beklagte zur Zahlung der geforderten 600 H. oder 240 Thlr. mit Zinsen zu 5 Procent vom 1. Juli 1870 an, sowie in die Kosten der ersten und zweiten Instanz zu verurtheilen, im Falle einer beschränkten Eidesleistung aber der Verklagte, unter Abweisung der Klage im Uebrigen, zur Zahlung des von dem Eide nicht betroffenen Theils der Klageforderung schuldig zu sprechen und die Kosten der ersten und zweiten Instanz verhältnißmäßig, nach desfalls vom Gerichte erster Instanz zu fassendem Beschlüsse, zu theilen;

daß endlich die gerichtlichen Kosten dieser Instanz beiden Theilen je zur Hälfte zur Last

zu legen und die außergerichtlichen Kosten dieser Instanz zu compensiren.

V. R. W.

Gründe.

Die gemeinrechtliche Lehre von der Einrede deS nicht gezahlten Geldes, wie sie in ihrer Beziehung auf Empfangsbekenntnisse zum Zwecke der Aufhebung von Obligationen der angefochtenen Entscheidung zum Grunde liegt, ist auf die durch langjährige Uebnng festgestellte Auslegung der Vorschriften des Römischen Rechts zurückzuführen und als bestehendes Recht an» zuerkennen. Diese Lehre beruht auf der Erfahrung, daß vielfach Schuldbekenntnisse und Quittungen vor der Zahlung in Erwartung derselben ausgestellt werden und bezweckt den Schutz gegen die hieraus sich ergebenden Nachtheile. Die Anwendung auf einen Fall, wie der vorliegende, ist aber eine rechtsirrthümliche, weil die Grundsätze über jene Einrede hier überhaupt nicht als maaßgebend anzuerkennen sind. Wenn, wie unter den Parteien feststeht, beide Theile am 4. Juni 1870 einverstanden gewesen sind, die unbestrittene Forderung des Klägers durch Zahlung zu tilgen und demgemäß derzeit eine baare Zahlung geleistet ist, welche als die Forderung in ihrem vollen Betrage erschöpfend von dem Beklagten gegeben, von dem Kläger angenommen ist, so muß damit die Forderung als in wechselseitigem Einverständnisse aufgehoben gelten. Gegen die hierauf gestützte, an sich liquide Einrede des Beklagten kann dem Kläger eine Anfechtung des Acts der Schuldaufhebung nur wegen Jrrthums gestattet werden, wonach den Kläger die Beweiölast trifft. Der Beweis hat sich nur auf die Feststellung des Minderbetrages der zu voll angenommenen Zahlung zu erstrecken, weil im Falle der Erbringung dieses Beweises nach Lage der Sache der Jrrthum als sich von selbst ergebend angenommen werden kann.

Demgemäß war der vom Kläger dem Beklagten zugeschobene Eid festzustellen und sonst zu erkennen, wie oben geschehen.

Urkundlich «.

Ueber die handelsrechtliche Verpflichtung des Käufers zur sofortigen Anzeige der Mängel der gekauften Waare.

In den Entfcheidungsgründen eines von dem ReichsOberhandelsgericht am 18. November v. I. in Sachen des Kaufmanns A. G. Petersen in Firma Chr. S. SibberS in Flensburg wider das Handlungshaus I. C. Lange Nachfolger in Haspe abgesprochenen Erkenntnisses heißt eö:

Es ist bereits in wiederholten Urtheilen dieses Gerichtshofes (ctr. z. B. Entscheidungen Band II psg. 337) ausgesprochen worden, daß es Sache des Käufers ist, sich darüber auszuweisen, daß er den Vorschriften des Art. 347 genügt habe, wenn nicht die Fiction der Genehmigung der Waare gegen ihn Platz greifen soll, daß also der Käufer den Zeitpunkt der Ablieferung, der Untersuchung, der Anzeige so genau und substantiirt darlegen muffe, daß dem Gegner eine genügende Einlassung möglich ist und daß der Richter in den Stand gesetzt wird, sich ein richtiges Urtheil darüber zu bilden, ob, die Wahrheit der Angaben des Käufers vorausgesetzt, den Vorschriften des Art. 347 genügt, ob namentlich die Untersuchung ohne Verzug nach der Ablieferung erfolgt, die Anzeige sofort erstattet ist. SSmmtliche früher hier entschiedene Fälle betrafen allerdings Mängel, welche sofort erkennbar waren, worauf also sl. 1, 2 des Artikel 347 Anwendung litten. Derselbe Grundsatz muß aber auch bei Mängeln, welche nicht sofort erkennbar sind und erst später entdeckt werden, angewendet werden. In Bezug auf dieselben schreibt al. 3 des Artikel 347 vor, daß die Anzeige ohne Verzug nach der Entdeckung gemacht werden muffe. Der Käufer muß sich also auch in diesem Falle darüber ausweifen, daß «r dem Gesetze genügt habe, er muß genau und subftantiirt den Zeitpunkt und geeignetenfalls die nähern Umstände der Entdeckung dergestalt angeben, daß der Richter in den Stand gesetzt wird, zu beurtheilen, ob die Anzeige ohne Verzug nach der Entdeckung gemacht sei.

Wenn hiernach der Appellationsrichter im Ganzen richtig argumentirt, so geht er doch insoweit noch über die an sich schon gegen den Käufer strenge Vorschrift des Artikel 347 hinaus, als er die Angabe eines bestimmten Datums der Entdeckung als ein absolutes

Erforderniß aufstellt, während ein solches nicht anzuerkennen, vielmehr in jedem concreten Falle zu beurtheilen ist, ob die Anzeige nach den Angaben des Käufers als eine ohne Verzug nach der Entdeckung gemachte anzusehen sei.

Der Contradictor ist nicht befugt, eine von dem Cridar vorgenommene Veräußerung im Wege der Klage anzufechten.

Im Vamen des Königs!

In Sachen des Müllers Hartwig Möller auf dem Stuben, Verklagten und Appellanten, wider

den Rechtsanwalt Lübbe in Wilster, als Contradictor im Concurse deS Peter Janß in St. Margarethen, Klager, Appellaten,

hauptsächlich wegen Rückgabe von Waaren, event. Schadensersatz, jetzt Appellation wider das Erkenntniß des Königlichen Amtsgerichts zu Wilster vom 15. April v. I., hat der Civilsenat des Königlichen AppellationSzerichtS in Kiel in der Sitzung am 27. Oktober 1871 zc. für Recht erkannt:

daß das angefochtene Erkenntniß dahin abzu-
ändern, daß Kläger m czual. yua mit seiner
Klage abzuweisen und schuldig sei, die Kosten
der Unterinflanz zu tragen resp. zu erstatten.
Die Kosten dieser Instanz fallen den Parteien
halbschiedlich zur Last.

V. R. W.
Gründe.

Was die zunächst in Betracht kommende Frage betrifft, ob Kläger als Contradictor im Janß'schen Concurse zur Anstellung der erhobenen Paulianischen Klage für legitimirt zu erachten, so besteht die Aufgabe deS Contradictors darin, zur Feststellung des PasfivzustandeS der Concursmasse mitzuwirken und Ansprüche unberechtigter Concursgläubiger abzuwehren, während es dem Curator der Masse, welcher für die Herstellung derselben Sorge zu tragen hat, obliegt, Ansprüche gegen Dritte auf Herausgabe zur Masse gehöriger Gegenstände klagend geltend zu machen. Durch Anstellung der Paulianischen Klage soll aber nicht einer Verminderung der Masse durch Zurückweisung einer nicht anerkannten Forderung vorgebeugt, sondern eine Vergrößerung derselben durch Hinzuziehung zu der Masse gehöriger Gegenstände erzielt werden und daß mit Rücksicht hierauf der Contradictor zur Anstellung der actio kauliaua nicht legitimirt ist, darüber waltet gemeinrechtlich kein Streit ob. Aber auch die Verordnung vom 17. Juni 1859 enthält keine Bestimmungen, in Folge welcher ihm die Befugniß hierzu beigelegt werden könnte.

Die Verfügung deS, § 10, daß das Recht der Anfechtung von dem Curator oder dem Contradictor geltend gemacht werden kann, besagt nichts weiter, «IS daß der Massecurator, beziehungsweise der Contradictor zur Anfechtung befugt sein solle, je nachdem eS sich um Anstellung der Paulianischen Klage oder Geltendmachung der betreffenden Einrede handelt. Zu einer gegentheiligen Auslegung berechtigt auch nicht der Inhalt der Motive (Ständezeitung pro 1859, I. Beilageheft, p. 167), welcher dahin lautet: .Die Anfechtung geschieht zum Besten der Masse und der Gesammtheit der Gläubiger und wird daher zunächst von dem curator bonorum oder dem Contradictor geltend zu machen sein.' Denn diese Aeußerung ist zu unbestimmt und allgemein, als daß sich aus derselben entnehmen lassen könnte, daß es die Absicht des Gesetz gebers gewesen ist, die gemeinrechtlichen Grundsätze über die Functionen des Concurscurators und Contradictors abzuändern. Hierzu hätte es einer deutlicher« und auf die Sache eingehenderen Fassung bedurft und Anhaltspunkte, welche geeignet waren, eine Auslegung des § 1V in einer von den Grundsätzen des gemeinen Proceßrechts abweichenden Bedeutung zu unterstützen, bietet der fernere Inhalt deö Gesetzes nicht dar.

Ist demnach der Contradictor nicht legitimirt, Ansprüche gegen Dritte auf Herausgabe zur Masse gehöriger Gegenstände zu erheben, dann ist er ebensowenig berechtigt, für die Masse über desfällige Ansprüche derselben Vergleiche abschließen zu lassen und die Befugnisse der Masse aus solchem Vergleiche klagend geltend zu machen.

Es ist daher, wie geschehen, erkannt worden.
Urkundlich «.

Zu der Verordnung vom 7. August 1867, betr. die Erhebung der Stempelsteuer und vom 3«. August 1867, betr. deu Ansatz und die Erhebung der Gerichtskosten :c.

Betr. Gebühren des ContradictorS.

Auf eine Vorfrage des Amtsgerichts zu L. über die Auslegung der §K 33 und 22 der Verordnung vom 30. August 1867, angehend den Ansatz und die Erhebung der Gerichtskosten hat das AppellationSgericht dem Amtsgerichte am 11. October 1871 folgendes zu erkennen gegeben:

Es ist demselben darin beizustimmen, daß von einem Rechtsanwalt für die Anmeldung eines Professums, auch wenn es zur speciellen Justification gekommen ist, nur der Saß z 4 ^ und resp. §40, keinenfallS aber der Satz ö zu liquidiren ist. Hiernach bestimmt sich denn auch die von dem Contradictor für eine specielle Justification zu beanspruchende Gebühr.

Dagegen wird der Anwalt für die Feststellung eines jeden Professums mindestens 10 Sgr. liquidiren dürfen, da die allgemeinen Bestimmungen deö Tarifs den geringsten Gebührensatz, welchen ein Rechtsanwalt für seine Leistungen beanspruchen kann, in allen Fällen auf diese Summe festfetzen und dieser Vorschrift gegenüber die damit nicht im Einklang stehende Fassung der betreffenden Tabelle der amtlichen Ausgabe der Gerichtskosten-Gefetze nicht maßgebend sein kann.

Ferner muh dem Amtsgerichte darin beigepflichtet werden, daß das Erscheinen deS ContradictorS im Termin zur Publikation des PrioritStserkenntnisfes un» nöthig ist. Die Gebühr für dasselbe wäre jedenfalls in dem ihm zukommenden Pauschquantum begriffen.

Ebenfalls ist eö richtig, daß der Contradictor, dessen Functionen mit der eingetretenen Rechtskraft des Prioritätserkenntnisses ihr Ende erreicht haben, in dem Di» stributionstermin nicht mehr für die Masse erscheinen kann. Erscheint er hier etwa zur Entgegennahme seiner Kostenforderung, darf dies nicht auf Kosten der Masse geschehen.

Endlich wird der Contradictor nach beendetem Ju» stisicationSverfahren und vor der Insinuation deö PrioritStserkenntnisfes mit Reisen verknüpfte Conferenzen mit dem Curator oder Andern nur dann auf Kosten der Masse halten dürfen, wenn sie in dem von ihm bei entstandenem Zweifel nachzuweisenden Interesse der Masse geschehen find, worüber die concreten Verhältnisse des einzelnen Falles entscheiden müssen.

Strafrecht und Strafverfahren.

8 174 Nr. 1,8 176 Nr. 3 des Deutschen Strafgesetzbuchs. Ideelle Concurrenz beider Vorschriften. Wirkung des Antragsdelicts.

cl. Goltdammer, Archiv Bd. 19, S. 612.

Der Angeschuldigte hat als Lehrer mit feiner unter 14 Jahre alten Schülerin Unzucht getrieben. Die Untersuchung ist, soweit ersichtlich, aus beiden oben citirten Vorschriften eröffnet. Die Beschwerde des VertheidigerS führt aus, daß in einem Falle der Concurrenz, wie in dem vorliegenden, das schwerere Verbrechen allein das bestimmende, dieses aber hier das Verbrechen des K 176 Nr. 3 sei, welches den Strafantrag erfordere; an diesem aber fehle es hier.

In dem Beschlüsse des Königl. Sächsischen OberAppellationsgerichts vom 3. April 1871 heißt es: das gegenseitige Verhältniß beider Gesetzesbestimmungen kann nur dahin aufgefaßt werden, daß ein Lehrer, welcher mit seinem minderjährigen Schüler unzüchtige Handlungen vornimmt, unter allen Umständen und insbesondere auch ohne alle Rücksicht darauf, ob ein Strafantrag vorliegt oder nicht, mindestens nach § 174 Lud 1 strafbar sein und daß auf einen solchen Straffall der § 176 sud 3 überhaupt nur insoweit Einfluß üben solle, als dann, wenn der betreffende minderjährige Schüler das 14. Altersjahr noch nicht erfüllt gehabt, eine Jdealconcurrenz (§ 73) beider Verbrechen angenommen werden müsse, bei deren Bestrafung, den Hinzutritt eines Strafantrags des nach § 176 Berechtigten vorausgesetzt, die härtere Strafvorschrift des letzteren Paragraphen als Grundlage zu dienen habe.

Eine Vollmacht, welche, um wirksam zu werden, noch einer weiteren Form (z. B. der amtliche» Beglaubigung) bedarf, ist nicht stempelpfiichtig, so lauge dieser Formvorschrift nicht genügt ist. Stempelgesetz v. 7. März 1822 § 12.

ct. Oppen ho ff, Rechtfpr. Bd. 12, S. 315.

Erkenntniß deöOber-Appellationsgerichts vom?. Juni 1871 gegen Nechberg.

Eine von A. R. und von H. R. (den Inhabern der Firma PH. R.) auf Frau I. R. ausgestellte, diese zur Empfangnahme der ankommenden Postsendungen ermächtigende, vom 10. Januar 1870 datirte Vollmacht war der Steuerbehörde erst am 26. März 1870 zur Stempelung vorgelegt worden. Auf den Grund angestellter Ermittelungen nahm das Haupt-Steueramt für erwiesen an, daß die Vollmacht von A. R. am 10. Januar, von H. R. aber erst am 25. März unterzeichnet (und an demselben Tage beglaubigt) worden sei, und verurtheilte demgemäß den Erster?« in eine Geldstrafe von 2 Thalern, weil er die — für ihn vom 10. Januar an zu berechnende — Frist zur Beibringung des Stempels nicht innegehalten habe. A. R. beantragte gerichtliches Gehör, worauf in beiden Instanzen eine Freisprechung erfolgte, weil nach einer bei der Postdirection eingezogenen Auskunft: .derartige Vollmachten bei den Postanstalten nur dann angenommen würden, wenn sie mit gehöriger Beglaubigung versehen seien, und nach § 32 Abs. I des Regl. vom II. December 1867 zum Postgefetz erst mit der (in gehöriger Form bewirkten) Hinterlegung in Kraft treten könnten; die Hinterlegung der hier fraglichen Vollmacht fei erst am 26. März erfolgt, habe also vorher auch noch keine Bedeutung gehabt. — Nichtigkeitsbeschwerde. Zurückweisung. Gründe:

Es ist zwar richtig, daß, wie der Beschwerde füh. rende Theil hervorhebt, Vollmachten nicht erst durch den Gebrauch, sondern durch ihre Vollziehung in rechtsgültiger Form, oder wie eö der § 5 der Verord> nung vom 19. Juli 1867 ausdrückt, durch ihre Ausfertigung stempelpflichtig werden. Indessen haben die Vorinstanzen bei der hier fraglichen, zur postdienstlichen Verwendung bestimmten Vollmacht, wenngleich dieselbe vom 10. Januar 1870 datirt und der Stempel zu derselben erst am 26. März verwendet worden ist, mit Recht eine Contravention durch verspätete Stempelung nicht angenommen. Denn wenn auch der wirklich geschehene Gebrauch für die Stempelpflichtigkeit nicht maßgebend ist, so ist doch eine solche Urkunde, welche nach besonderer Bestimmung der Behörden noch einer weiteren Form, namentlich der Beglaubigung, bedarf, um überhaupt brauchbar zu sein, in Ermangelung derselben noch unfertig und unvollendet, und steht im Verhältnisse zu demjenigen, bei welchem sie benutzt werden soll, einer gar nicht eristirenden Verfügung gleich. Die Gerichte haben deshalb nicht, wie die Beschwerdeführer meinen, darin geirrt, vielmehr ganz richtige Grundsätze befolgt, wenn sie sich darauf stützen, daß nach den bestehenden Bestimmungen für daS Poft<wesen die fragliche Vollmacht ohne Beglaubigung zu ihrem Zwecke nicht benutzt werden konnte.

Die ein Rechtsmittel aus formellen Gründen zurückweisende Verfügung des Vorsitzenden des Erst-Jnstanz-Gerichts kann nur wegen Ungesetzlichkeit derselben abgeändert werden. Str. Pr. O. § 377.

ck. Oppenhoff, Rechtsspr. Bd. 12, S. 312.

Beschluß des Ober-AppeUationSgerichts vom 9. Juni 1871 c. Ellenberger.

In Erwägung, daß die Abänderung einer von dem Vorfitzenden des Gerichts erster Instanz ergangenen, die Anmeldung des Rechtsmittels der Berufung oder Nichtigkeitsbeschwerde aus formellen Gründen verwer» senden Verfügung nicht, wie die Beschwerde annimmt, von dem freien durch Rücksichten auf Wahrung deö materiellen Rechts geleiteten Ermessen des höheren, zur Entscheidung in der Hauptsache berufenen Gerichts abhängt, sondern, wie die Verweisung auf die für das Verfahren bei der Berufung gegen Beschlüsse und Verfügungen gegebenen Vorschriften in § 372 der Str. Pr. O. erkennen läßt, die Ungesetzlichkeit der angefochtenen Verfügung zur Voraussetzung hat, in dieser Beziehung «der die Nichtberücksichtigung der ohne Unterschrift verbliebenen Anmeldungsschrift in § 370 Abf. 3

der Str. Pr. O. ihre Rechtfertigung findet und die beantragte Gewährung der nachträglichen Unterzeichnung daS Erforderniß der Rechtzeitigkeit der Einreichung nicht zu ersetzen vermag;

daß die Beschwerde wegen verweigerter Restitution gegen die hiernach vorliegende Versäumung der Anmeldungsfrist nach §§ 417, 364 und 405 der Str. Pr. O. im Wege der Berufung zu verfolgen war und deshalb nach § 15 daselbst nicht hierher gehört.

Ein Diebstahl ist „mittelst Erbrechens eines Behältnisses" verübt, wenn der Verschluß desselben gewaltsam d. h. mittels einer widerrechtlichen Kraftanstrengung ausgeführt ist, sollte auch weder das Behaltniß selbst noch sein Verschluß dadurch verletzt sein. § 243 des D. Str. G. B. ekr. Oppenhoff, Rechtsspr.. Bd. 12, S. 313. Erkenntnis; deS Ober-Appellationsgerichts vom 7. Juni 1871 c. Jacobs.

Das Bundes-Str. G. B. betrachtet ebenso wie daS Preußische nach § 243 Nr. 2 den Diebstahl mittelst Erbrechens von Behältnissen als einen schweren. Zwar unterläßt es, den Begriff von Erbrechen zu geben. Jedoch erhellt aus den Motiven, daß damit der Begriff deS Einbruchs, wie er in § 223 des Pr. Str. G. B. aufgestellt worden ist, nicht verworfen werden sollte, sondern daß man eine gesetzliche Definition nur wegen ihrer allgemeinen Verständlichkeit für überflüssig hielt. Demgemäß kann eS nicht zweifelhaft sein, daß das Erbrechen eines Behältnisses im Sinne des gedachten z 243 Nr. 2 insbesondere lediglich in der gewaltsamen, d. i. mittelst einer widerrechtlichen Krafanstrengung ausgesührten Oessnung deö Verschlusses besteht und daß dieselbe weder einen besonderen Grad der Gewalt, noch eine Verletzung des Behältnisses oder seines Verschlusses erfordert. Die entgegenstehende Ausführung im ersten Erkenntniß erscheint hiernach als rechtSirrthümlich und muß nach der Str. Pr. O. § 389 Nr. 1 zu dessen, in der Nichtigkeitsbeschwerde beantragten Vernichtung führen.

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