Man kann nach dieser Erörterung die Ansicht da maliger Zeit über die durch die L. 5 C. angeregte Aufforderung zur Klage oder, muß man richtiger sagen, imploratio judicis, ut statuat tempus intra quod etc., als dahin gehend bezeichnen, daß sie statthabe, wenn eine Klage bewußter Weise zu Ungunsten des Beklagten, mithin unbilliger Weise verzögert werde, mag dabei nun der Verlust von Einreden oder sonstige Nachtheile zu befürchten stehen.*) Entschieden unrichtig ist es dagegen, daß man nach damaliger Ansicht einen dolus habe bestrafen wollen, was sich nirgends ausgesprochen findet. Den übeln Wirkungen eines unbilligen Verhaltens vorbeugen," ist keine Strafe. Grace von dieser irrigen Auffassung her hat die von Muther versuchte Begründung der später eigenthümlicher ausgebildeten seg. Diffamationsklage als Delicts flage, sogar eine Art historischer Basis zu gewinnen gesucht.

*) ef. auch Martin a. a. D., S. 264, der, wie mir scheint, nur nicht bestimmt genug das Moment des in der Klagezögerung liegenden Unbilligen hervor. hebt, während er dagegen S. 341 allerdings den Gloffatoren die Ansicht beilegt, daß sie bei der prov. ex L. diff. die Diffamation als ein unerlaubtes Factum, aus dem die oblig. ad agendum entspringe, be trachtet hätten. Dies würde der Muther 'schen

Ansicht nahe kommen, obwohl doch grade diefer und zwar mehr als zulässig scheint, betont, daß der Begriff des diffamare erst in der nachglossatorischen Zeit sich gebildet habe, zur Gloffatorenzeit aber nur der dolo, malitia, fraude beabsichtigte Nachtheil das entscheidende Moment sei, Muther a. a. D., S. 61. Man wird daran festhalten müssen, daß jene Zeit nur noch, wenn man es so nennen will, cin remedium fennt, die imploratio judicis, die auf die im Tert angegebene Weise begründet wird. Von zwei Provocationsarten ist noch nicht die Rede.

§ 3. Fortsetzung.

Nach dem Bemerkten war die Grundlage der Aufforderung zur Klage eine so allgemeine, daß darauf hin wohl Vielerlei gebaut werden konnte. In welchem Umfange das geschehen, soll nun mit wenigen Worten gezeigt werden. Als bemerkenswerth ist zunächst hervorzuheben, daß man die Verschiedenheit der Fälle, welche unter die L. diff., und der, welche unter die L. si contendat zu subsumiren wären, allgemach mehr oder weniger klar herausfühlte. Die gemeinschaftliche Grundlage bewirkt zwar später noch ein Uebergreifen von der einen in die andere Provocation, wie ein demnächst anzuführendes Beispiel zeigen wird; allein die beiden Provocationen treten als von einander gesondert durch gewisse nicht mehr zu verkennende Unterschiede, wozu einzelne Ausdrücke der genannten Gefeßesstellen insbesondere der L. diff. hauptsächlich beitrugen, immer mehr hervor. Es ist daher zweckmäßig, jede Art der Provocationen nunmehr für sich zu besprechen und zwar zuerst die prov. ex 1. si cont., Martin, a. a. D.,

hat in Bezug auf diese Provocation nicht nur die verschiedenen Ansichten über deren Anwendbarkeit hers vorgehoben, sondern auch mit Sorgfalt die Anhänger jeder Ansicht bis auf seine Zeit herab aufgezählt und man kann ihm daher ohne Bedenken folgen. Schon nach den Aeußerungen der Glosse kommt es, so scheint man annehmen zu müssen, für die Anwendbarkeit dieses remedium nur darauf an, daß Jemand von der Klageverzögerung irgend einen Nachtheil befürchtet hinsichtlich seiner Vertheidigung. Bis in unser Jahrhundert hinein haben Rechtslehrer hieran festgehalten; und wie sehr man hier ausdehnte, zeigt z. B. Clap= roth, der in seiner Einleitung in die summ. Proc., § 285, für den Provocanten nur das Erforderniß aufstellt, daß eine gegründete Besorgniß, seinen Stand jetzo oder in der Felge zu verschlimmern, wenn man die Sache länger ruhen ließe", ") zu welcher Regel denn als Illustration das Beispiel vom

*) Wo möglich noch weiter geht Gönner, Hdbch. IV, S. 73, gegen den vorzüglich Breidenbach, seine Abhandlung im Archiv f. c. Pr. III, S. 825 -- 345.

guten Hausvater aufgeführt wird, dem daran liegen müsse, einen Proceß noch selbst durchzuführen, der seinem Erben größere Weitläuftigkeiten bereiten könne, ohne daß irgend welche Einrede in Gefahr stehe, verloren zu gehen. Handelt es sich um eine Einrede, so soll diese zwar die Hauptsache angehen, ob sie aber verzögerlich oder zerstörlich, ist gleichgültig. Dieser Ansicht nahe steht diejenige, welche schon Innocens IV. († 1254) aufstellt, daß nämlich die prov. ex l. si cont. nicht nur wegen des drohenden Verlustes von Ein reden, sondern auch von Beweismitteln zulässig (quando videt judex, actorem exspectare tempus agendi, quo reus probationibus careat) *). Die gebührenden Schranken wies dieser Provocation erst Baldus de Ubaldis († 1400) an, indem er solche nur zuließ bei Einreden super quibus, si non permitteretur agere, facto creditoris possunt deperire, worunter nur die die merita causae betreffenden Einreden zu verstehen sind. Diese Ansicht ist durch alle Jahr hunderte hindurch bis auf die Gegenwart als die communis opinio anzusehen. Ob Baldus nun auch schon gegen eine nach anderer Richtung ausdehnende Ansicht von dieser imploratio officii judicis (denn dieser generelle Name wird noch immer beibehalten) angehen wollte, scheint mir nicht ausgemacht. **) Es taucht nämlich bei Bartolus de Saxoferrato († 1359) der Versuch auf, den Provocanten, so zu sagen, sogleich definitiv günstiger zu stellen. Im Commentar zur L. 15, 28 D. 39, 2 fragt er: an (reus) possit implorare officium judicis, ut pronunciet, ipsum exceptionem habere vel liberatum esse, und antwortet unter Berufung auf die lex si cont.: ,,dico quod sic", und ferner: cognita suae exceptionis veritate prohibeat judex actorem de cetero reum inquietari. Hierin liegt unzweifelhaft schon, was Andere später noch ausführlicher behaupteten,

*) Martin, a. a. D., S. 272, führt auch Linde in den ersten Ausgaben seines Lehrbuches als An. hänger dieser Ansicht auf. Später hat Linde jedenfalls seine Meinung eingeschränkt. **) Muther, S. 78, hat diese Behauptung durch Citate nicht bewiesen; man könnte daher nur aus dem allgemeinen Bestreben des Baldus, engere Schranken für die schon ziemlich schrankenlose imploratio off, jud. zu ziehen, schließen.

nämlich daß in Folge der imploratio judicis die Hauptsache selber gleich hereingezogen werden könne; also daß nicht etwa der Richter blos dem zukünftigen Kläger den Gebrauch der ihm durch seine Klageverzögerung gegen die Einrede erwachsenden Replik ab= schneide, sondern sofort die Verhandlung über die Einrede dergestalt zuließ, daß der Provocant legtere erweisen durfte, worauf denn die dem zukünftigen Kläger auferlegte impositio silentii oder das Untersagen de cetero inquietari als eine natürliche Folge gleichsam sich herausstellte. *) Endlich ist noch eine viel später erfundene Abart der prov. ad ag. ex 1. si cont. im Vorbeigehen zu erwähnen, nämlich die contra tertium, wobei man sich auf Stellen des Römischen Rechts **) berief, in denen allerdings ein solcher (jedoch in Folge der zulässigen cessio actionum auch indirecter) Klagezwang erwähnt wird, jedoch immer nur in Fällen, in denen schon im Vorwege in Folge obligatorischer Verhältnisse eine obligatio ad agendum vorhanden, was aber, wie schon Martin a. a. D., S. 430, treffend hervorhebt, in dem vor= zugsweise benußten Fall des Verhältnisses des Gläubigers zum Bürgen und andern ähnlichen, nicht statt hat, abgesehen davon, daß L. 62 D. 46, 1 grade das Gegentheil vorschreibt.

Wir wenden uns nun zu dem andern Wege der Entwicklung der imploratio judicis, zu dem, welcher zu dem Rechtsmittel ex 1. diff. führte. Es ist hervorgehoben, daß in dem Scholarenfall, wenn auch die von dem Bononiensis befürchtete Chikane eigentlich den Ausschlag gab, doch das durchleuchtende Kundgeben, einen Anspruch zu haben, schon die Veranlassung mit ist, das officium judicis in Bewegung zu sehen. Allein es konnte nicht fehlen, daß, zumal grade die L. 5 C. darauf hinwies, dies Kundgeben bald die bei Weitem wichtigere Rolle spielte; dagegen das andere Moment in die mildere Auffassung einer Unbilligkeit übergeht, welche immer in dem Behaupten, flagen zu können, neben dem doch nicht klagen Wollen liegt. Vorzugsweise tritt daher das diffamare hervor und besonders in Fällen, wo, wieder nach der L. 5 C.,

der status angegriffen ward, oder wenn der Gegner wegen eines stattgehabten Verbrechens accufirt hatte, oder er einen Besiß erstrebte. Das sind nach Bartolus ganz besonders geeignete Fälle, in denen die imploratio statt haben darf, weil in Allem ein infamare liegt. Nach andern Aeußerungen des Bartolus, in denen er allgemein spricht, scheint es kaum zweifelhaft, daß er auch wegen Berühmung mit persönlichen Ansprüchen die imploratio zuläßt. Ob aber diese imploratio nur ein Nothbehelf sein solle oder ob sie auch zulässig, ungeachtet dem Imploranten (Provocanten) eine anderweitige Klage zu Gebote steht, darnach wird bisher nicht gefragt. Hierauf aber kommt offenbar Baldus und hier hat er eine Beschränkung des Rechtsmittels gelehrt, während die Behauptung Muther's, S. 67 ff., Baldus habe die Provocation bei Berühmungen mit persönlichen Ansprüchen nicht zugelassen, schwerlich sich rechtfertigen läßt. Für Jenes spricht, daß er die Provocation bei Accusationen nur gestattet, wenn diese förmlich schon vor Gericht eingeleitet oder doch coram judice verlautbart find, nicht aber bei desfälligen außer gerichtlichen Berühmungen. Denn hier hatte der Infamirte eine selbstständige Klage, die a. injuriarum, zur Seite, worauf Baldus ausdrücklich verweist. Ferner kann der wegen seines status Angegriffene ipse petere et implorare officium judicis, warum? loco defensionis et loco deficientis actionis, also weil er sonst keine Klage hat. Andererseits sagt Baldus: Silentium nunquam imponitur silenti, sed vexanti: hinc est, quod si habeo debitorem et nihil ei dico, non potest petere, ut mihi silentium imponatur, nec potest petere, quod mihi terminus assignetur ad probandum vel ad agendum. *) Was geschehen soll, wenn eine solche Berühmung statt hat, fagt er freilich nicht, sondern fährt gleich fort: sed si infamo delatorem si quidem de statu etc. Allein es scheint Baldus als selbstverständlich vorauszuseßen, daß dann eine imploratio zulässig. Das Rechtsmittel hat demnach auch in dieser Beziehung bei Baldus

*) Diese Citate sind aus der Margarita ad Innocentium, s. v. silentium und bei Mut her a. a. D., S. 71, abgedruckt. Damit sind des Baldus gleich folgende allgemein lautenden Aeußerungen zu verstehen, die Muther freilich nur als beschränkt gemeint auffaßt.

keine Einschränkung erfahren, so wenig wie später. Wichtig sind die Aeußerungen des Baldus in 1. diff. Nr. 6 und 9:

,,Solum nemo invitus compellitur agere, nisi se adstrinxerit ad agendum expresse vel tacite. Sed ille, qui diffamat, adstrigit se tacite ad agendum, quia diffamare est ad judicium provocare.“

,,Sed respondeo, quod diffamare est ad judicium provocare: et ideo reus jam est provocatus

ad causam -"

wichtig deshalb, weil sie zu einer weiteren irrigen Ausdehnung des remedium belgetragen haben, indem, was Baldus nur als eine mögliche Anschauung der Sachlage gab, von Andern wörtlich verstanden wurde, nämlich, daß der Provocat schon gleichsam den ersten Schritt zum Processe selbst gethan habe, mithin der. reus (Provocant) schon gleich in der imploratio bean= tragen könne, zu erkennen, se non teneri ad summam vel ad rem, vigore cujus diffamatur. *) So ward denn, zugleich in Hinblick auf dasselbe Verfahren bei der imploratio ex 1. si cont., die Hauptsache wieder in das Provocationsverfahren hereingezogen und weiter deducirt, daß das forum diffamationis, wenn auch nicht immer, doch unter Umständen Prävention für die Hauptklage bewirken könne. Es wird denn auch die imploratio judicis zu einer,,ad aliarum quodammodo actionum et condictionum similitudinem" zu behandelnden condictio ex 1. diff. (Bartol. Blarer

1570). Daher denn auch der Uebergang zur provocatio ad probandum, **) vocatio ad probandum, **) wo die diffamatio im Vorrücken von ehrenrührigen Worten und Thaten bestand, gar nicht schwer war. In dieser Gestaltung wird die provocatio in Deutschland aufgenommen und beibehalten, nur daß schon längst wieder nach Analogie der L. 5 C. das diffamare sowohl errore als malignitate statthaben kann, wenn man auch nicht davon abgelassen hat, mit dem Begriff diffamare den Nebenbegriff des Ausstreuen“, also das in ungünstiger Absicht Verbreiten damit zu verbinden, und andererseits verlangt hat, daß dadurch dem Provocanten eine vis

*) Mar. Socinus (d. Aelt., um 1460), Cons. Vol. I cons. 41. Bei Muther abgedr. S. 79 ff. **) S. darüber weiter unten.

oder molestia angeursacht werde, also scheinbar eine Einschränkung, die doch offenbar nur zur weiteren Ausdehnung führte, wie denn Leyser med. ad Pand. II, Sp. 81, jagt: Omnis ergo inquietatio (nämlich durch Berühmung) diffamatio est. Andere Juristen hielten strenger auf das Requisit eines angeursachten oder drohenden Nachtheils (s. bei Muther, S. 84 bis 94). Die K. G. D., 1555, II, 25, läßt die Provocation ex 1. diff. zu, wenn die Diffamation „gefähr licher betrüglicher Weiß, oder in andere Weg, dem andern Theil zu Nachtheil und Beschwerung beschehen u. f. w." Hiernach ist die Absicht, dem Andern durch die Diffamation Schaden zufügen zu wollen, kein nothwendiges Erforderniß der Provocation mehr, wohl aber muß die Diffamation eine solche sein, daß sie dem Diffamaten Nachtheil bringe oder bringen könne, und das Wort Nachtheil nicht in der Bedeutung des positiven pecuniairen Verlustes genommen, sondern zugleich als Beschwerung, was nur in Bezug auf den guten Ruf, den Credit u. s. w. möchte verstanden werden dürfen. *) (Die Fortseßung folgt.)

in pcto. injur., jest Supplication gegen den Bescheid des Oberinspectorats der vereinigten Süderdithmarscher Koege vom 25. August d. I.,

ergeben die Acten:

Der Kläger hat in väterlicher Vormundschaft seiner Tochter Catharina Voß in Dieckhusen bei dem Oberinspectorat der vereinigten Süderdithmarscher Koege eine Injurienklage gegen die Beklagte erhoben, zu deren Begründung er in dem am 25. August d. J. stattgehabten Termine angeführt hat: die Beklagte habe vor ungefähr 3 Wochen seiner 18jährigen mit ihm erschienenen Tochter, die bei ihr gedient, vorgeworfen, daß sie ihr Baumwollenzeug und Butter weggenommen habe, auch derselben ein ihr eigenthümlich gehöriges nach Angabe der Beklagten gestohlenes Stück Baumwollenzeug aus dem Koffer genommen. Es ist gebeten, die Beklagte zur Leistung von Abbitte und Ehrenerklärung, auch einer Privatsatisfaction von 16ß an seine Tochter, so wie zur Erstattung der Proceßkosten zu verurtheilen.

Die c. c. m. Beklagte hat eingeräumt, einmal den Koffer der Klägerin ohne deren Einwilligung aufgeschlossen zu haben. Bei dieser Revision habe sie ein Stück Butter und zwei Stücke Baumwollenzeug gefunden, welche leßteren von ihr im Termine produ cirt worden sind. Dieses Baumwollenzeug habe sie ganz bestimmt als das ihrige erkannt, wie sie denn auch zwei aus dem gleichen Stoff bestehende Oberhemder ihres Schwiegervaters producire. Der flägerischen Tochter habe sie nun vorgehalten, daß sie Butter und ihr gehöriges Baumwollenzeug in ihrem Koffer gefunden, aber nicht gesagt, daß die Tochter des Klägers dies gestohlen habe.

Replicando ist die Tochter des Klägers dabei ge= blieben, daß die Beklagte ihr direct vorgeworfen habe, ihr die gedachten Sachen genommen zu haben. Wie die Butter in ihren Koffer gekommen, wisse sie überall nicht; die beiden Stücke Baumwollenzeug aber erkläre sie für ihr Eigenthum; sie habe dieselben von ihrer Mutter erhalten, wofür sie freilich keine andere Zeugen als ihre Mutter und Geschwister habe.

Von dem Oberinspectorat ist hierauf sofort im Termine erkannt worden:

daß die Beklagte schuldig sei, der klägerischen Tochter wegen der injuriösen Behauptung, in